Il tema della residenza fiscale delle società risente dei condizionamenti dovuti al contesto economico di crisi, con l’esigenza dello Stato di aumentare il gettito e l’ap­proccio conforme dell’Amministrazione Finanziaria e di parte della giurisprudenza tributaria. La sentenza resa dalla Cassazione penale nel caso dei due noti stilisti mostra un orientamento diverso, influenzato dalla concezione pragmatica che muove il giudice penale ma frutto in ogni caso di una approfondita e multidisciplinare disamina del contesto normativo vigente. Ne scaturisce un assetto, probabilmente ido­neo a produrre effetti anche nel settore propriamente fiscale, nel quale la residenza degli enti deve essere determinata sulla base dell’individuazione dell’effettiva localizzazione del centro amministrativo e operativo, a prescindere dagli impulsi volitivi che possono promanare dai soci ovunque residenti.

Cass., sez. III pen., 30 ottobre 2015, n. 43809 – Pres. Teresi, Rel. Aceto Reati tributari – Abuso del diritto – “dolo di elusione” e “dolo di evasione” – Differenze. Reati tributari – Condotte elusive – Società estere controllate da imprese italiane – "domicilio fiscale" – Criteri di individuazione – Modalità. Omessa dichiarazione – Società esterovestita – Costruzioni di puro artificio – Esistenza di ragioni extrafiscali. In materia di reati tributari, il “dolo di elusione”, ossia la generica volontà consapevole di avvalersi degli strumenti negoziali previsti dagli artt. 37 e 37-bis d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, per ottenere vantaggi fiscali non dovuti, non si identifica con il dolo specifico di evasione che, in quanto integrato dalla deliberata ed esclusiva intenzione di sottrarsi al pagamento delle imposte nella piena consapevolezza della illiceità del fine e del mezzo, esprime un disvalore ulteriore idoneo a selezionare gli illeciti penalmente rilevanti da quelli che tali non sono. Ai fini della configurabilità di illeciti penali in relazione a condotte poste in essere al solo scopo di eludere l’imposizione tributaria, nel caso di società con sede legale estera controllata da impresa avente sede in Italia ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. è necessario che il giudice accerti – attraverso le regole del processo penale e, quindi, rifuggendo da inversioni dell’onere della prova frutto del ricorso alle presunzioni tributarie – se il “domicilio fiscale” estero sia una costruzione di puro artificio, individuabile alla luce dei criteri fissati dall’art. 162 d.P.R. 1986, n. 917 e degli indici elaborati dalla giurisprudenza comunitaria per identificare le società cd. “casella postale” o “schermo” o, invece, corrisponda ad una entità reale che svolge effettivamente la propria attività in conformità al proprio atto costitutivo o statuto. Il fenomeno dell’esterovestizione inquadra un abuso del principio della libertà di stabilimento di matrice comunitaria, che può essere sussunto, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nel reato di omessa dichiarazione, solo laddove sia comprovato che si siano adottate strutture di puro artifizio, e non già nei casi dove la creazione di veicoli societari esteri risponda a significative ragioni extrafiscali connesse alla riorganizzazione di un gruppo. A tali fini non rileva da dove promanino gli impulsi volitivi, né l’esercizio del potere di direzione e coordinamento, naturalmente radicato in capo agli organi della capogruppo, contando solamente l’attività effettivamente svolta nel territorio estero. (Omissis) 14. Prima di esaminare le eccezioni di natura sostanziale sollevate dai ricorrenti [continua..]