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La rilevanza tributaria della rinuncia ai crediti dei soci verso la società: inquadramento sistematico e profili critici

Antonio Marinello

Nell’ordinamento vigente, il regime tributario applicabile alla rinuncia ai crediti dei soci verso la società prevede la rilevanza fiscale a titolo di sopravvenienza attiva di quella parte della rinuncia che eccede il valore fiscalmente riconosciuto del credito. La scelta del legislatore tributario, conseguente alle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 147/2015, è stata quella di abbandonare il precedente sistema improntato alla totale e incondizionata irrilevanza, per approdare a un modello impositivo caratterizzato da una rilevanza fiscale variabile, a seconda che il valore fiscalmente riconosciuto del credito sia o meno coincidente con il relativo valore nominale. Nel presente lavoro si procederà ad un’analisi critica del sistema descritto, approfondendo le questioni tuttora aperte, relative tra l’altro alla teoria del c.d. incasso giuridico; alla determinazione del valore fiscale del credito ed alle rinunce parziali; alle rinunce internazionali.

The tax impact of the shareholders’ debt waiver: general framework and critical remarks

Under the current legislation, the income tax discipline applicable to the shareholders’ debt waiver implies that the amount of the waived debt exceeding the amount relevant for tax purposes is considered a windfall profit (sopravvenienza attiva). The choice of the tax legislator, consequent to the changes introduced by Legislative Decree no. 147/2015, was to abandon the previous system based on total and unconditional irrelevance, to arrive at a tax model characterised by a variable tax relevance, depending on whether the fiscally recognised value of the credit coincides or not with the relative nominal value. In this work, we will proceed with a critical analysis of the described system, deepening the issues still open, relating among other things to the theory of the so-called legal collection, the determination of the credit’s tax value, partial waivers and international waivers.

Keywords: shareholders’ debt waiver, windfall profits, fiscal value of the debt, cash accounting principle, so-called legal collection.

Sommario:

1. Introduzione e piano dell’indagine - 2. La cornice sistematica in cui si colloca l’intervento normativo dettato dal D.Lgs. n. 147/2015; qualificazione giuridica e rilevanza fiscale delle sopravvenienze attive nel reddito di impresa - 3. Profili evolutivi della disciplina delle sopravvenienze attive derivanti dalla rinuncia a crediti da parte dei soci, fino alle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 147/2015 - 4. La tesi dell’“incasso giuridico”: origine e ratio sottesa alla sua elaborazione da parte dell’Amministrazione Finanziaria - 5. L’orientamento interpretativo della giurisprudenza di legittimità: considerazioni critiche e la necessità di superare la tesi dell’“incasso giuridico” alla luce dei più recenti interventi legislativi - 6. Ulteriori questioni e profili di criticità: il raccordo tra la disciplina della rinuncia ai crediti e quella delle perdite su crediti derivanti da atti dispositivi - 7. Segue: la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà e le rinunce parziali al credito - 8. Segue: le rinunce ai crediti “internazionali” - NOTE


1. Introduzione e piano dell’indagine

La rinuncia ai crediti da parte dei soci costituisce di regola una modalità alternativa e più flessibile rispetto all’ordinario aumento di capitale, attraverso la quale è possibile procedere alla ricapitalizzazione della società. Considerata sotto questo profilo, si tratta infatti di un’operazione con cui il socio effettua un apporto a fondo perduto al fine di incrementare il patrimonio sociale senza incidere sul capitale nominale, mentre in capo al socio tale operazione produce specularmente l’effetto di accrescere il costo della partecipazione. In ambito tributario, a seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 147 [1], la disciplina della rinuncia dei soci alla restituzione dei crediti ha subito un profondo restyling, con la conseguente emersione di rilevanti problematiche applicative, in parte già risalenti, in parte indotte proprio dal mutato assetto normativo. In dettaglio, il decreto appena citato è intervenuto riformulando l’art. 88, comma 4 e le disposizioni correlate (artt. 94, comma 6, e 101, comma 7) del TUIR, ed introducendo altresì il nuovo comma 4 bis) dell’art. 88, con il quale la rinuncia dei soci ai crediti si considera ora sopravvenienza attiva in capo alla società, per la parte che eccede il relativo valore fiscale. Nell’analisi che segue, non prima di aver fornito un’adeguata cornice sistematica, delineando i profili generali che interessano le fattispecie di sopravvenienza attiva nel reddito di impresa, verranno approfonditi i tratti essenziali della rinnovata disciplina, con l’obiettivo di comprenderne la portata e di individuare le eventuali criticità e le questioni irrisolte. Tra queste, i principali profili di attenzione riguarderanno il discutibile fondamento della c.d. “teoria dell’incasso giuridico”; la questione relativa alla determinazione della parte eccedente il valore fiscale del credito; l’obbligo di produrre la dichiarazione sostitutiva, nonché la forma ed il termine della stessa; il trattamento tributario della rinuncia parziale; gli effetti prodotti dalle rinunce c.d. “internazionali”, in merito all’eventuale rilevazione dei valori di bilancio e fiscali del credito.

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2. La cornice sistematica in cui si colloca l’intervento normativo dettato dal D.Lgs. n. 147/2015; qualificazione giuridica e rilevanza fiscale delle sopravvenienze attive nel reddito di impresa

In termini generali, alla categoria delle sopravvenienze attive viene ricondotta una serie di fattispecie reddituali a carattere straordinario, che derivano da eventi sopravvenuti indipendenti dalla volontà dell’imprenditore, pur se comunque ricollegabili all’attività di impresa [2]. All’interno di tale ampia categoria, si distinguono poi le sopravvenienze c.d. “proprie”, da quelle assimilate, o “improprie” [3]. Quanto alle prime, la funzione che nel contesto del regime fiscale del reddito di impresa viene attribuita all’istituto della sopravvenienza si può cogliere appieno solo se lo si considera alla luce dei principi generali che informano tale regime. Al riguardo, è sufficiente ricordare che, quanto all’imputazione temporale dei singoli componenti reddituali, la determinazione del reddito di impresa avviene tradizionalmente sulla base del principio di competenza economica [4]: il che si traduce nella fissazione di criteri di individuazione del periodo cui riferire i diversi componenti positivi e negativi che prescindono, rispettivamente, dall’incasso o dal pagamento effettivo, tanto da anticiparne la rilevazione al compimento dell’operazione aziendale da cui traggono origine [5]. Tanto premesso, tuttavia, è evidente che l’adozione generalizzata del principio di competenza espone al rischio che l’esito finale dell’operazione economica si riveli successivamente diverso rispetto a quello considerato ai fini dell’imposizione, in conseguenza del verificarsi di eventi che incidono sulla dimensione quantitativa dei ricavi conseguiti o dei costi sostenuti. Ebbene, laddove ciò abbia in concreto a verificarsi, l’autonomia che caratterizza la rilevazione dei risultati reddituali nei diversi esercizi impedisce in radice la possibilità di modificare i risultati già assunti a presupposto della tassazione in periodi passati e già chiusi. Cosicché, per attribuire rilievo a simili eventi ed alle variazioni che ne conseguono, non resta che imputarne gli effetti al periodo di imposta in cui si determinano, nel quale assumeranno appunto una autonoma configurazione come sopravvenienze [6]. Sul piano fiscale, dunque, la sopravvenienza costituisce lo strumento attraverso cui ricondurre al perimetro impositivo variazioni intervenute su rilevazioni contabili di componenti positivi o [continua ..]

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3. Profili evolutivi della disciplina delle sopravvenienze attive derivanti dalla rinuncia a crediti da parte dei soci, fino alle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 147/2015

Prima delle modifiche introdotte dall’art. 13 del D.Lgs. n. 147/2015, la disciplina delle rinunce ai crediti dei soci [13] era integralmente contenuta nel com­ma 4 dell’art. 88, il quale prevedeva per tali fattispecie un regime di detassazione analogo a quello disposto per i versamenti effettuati a fondo perduto o in conto capitale da parte dei soci. Regime la cui ratio era rinvenibile essenzialmente nella cointeressenza del socio-creditore rispetto alle vicende della società partecipata: ciò nel senso che, di norma, l’atto di rinuncia non viene effettuato con spirito di liberalità, ma in una diversa prospettiva, orientata al rafforzamento patrimoniale della società stessa. Benché la giurisprudenza avesse più volte affermato il carattere “agevolativo” della norma, essa appariva in realtà come una disposizione di sistema, in quanto tale ricognitiva di un assetto sistematico complessivo delle fattispecie di sopravvenienza. In questo senso, dunque, la rinuncia ai crediti da parte del socio non era da considerarsi esente in quanto agevolata ma, più propriamente, estranea in modo strutturale all’imposizione in quanto esclusa dal perimetro di tassazione delle sopravvenienze [14]. In dettaglio, la detassazione delle rinunce ai soci si rendeva applicabile ad ogni tipologia di credito, fosse questo di natura finanziaria o commerciale. Impostazione, questa, che risaliva alle modifiche apportate a suo tempo all’art. 55 del Testo Unico dal D.L. 30 dicembre 1993, n. 557 [15] e che, per altro verso, era coerente con quella prevista dai principi contabili. Stando al principio OIC 28, infatti, la rinuncia al credito da parte del socio, espressa in un atto formale effettuato nella prospettiva del rafforzamento patrimoniale del soggetto collettivo, viene trattata contabilmente come un apporto di patrimonio, trasformando così il debito della società in una posta di patrimonio netto avente natura di riserva di capitale, e ciò indipendentemente dal fatto che il credito abbia natura finanziaria o commerciale. Specularmente, per ciò che riguarda il trattamento contabile del socio, l’OIC 21 stabilisce che, nel caso di rinuncia al credito, la contropartita dell’annullamento, totale o parziale, va ad aumentare il valore della partecipazione. Sotto la vigenza della precedente disciplina, inoltre, il comma 4 non poneva limiti [continua ..]

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4. La tesi dell’“incasso giuridico”: origine e ratio sottesa alla sua elaborazione da parte dell’Amministrazione Finanziaria

In relazione al corretto inquadramento ai fini impositivi delle rinunce ai crediti dei soci, uno dei principali profili di incertezza viene in evidenza allorché la rinuncia risulti correlata a redditi che, sulla base delle disposizioni tributarie, devono essere assoggettati a tassazione per cassa. Le difficoltà interpretative sono in larga misura indotte dalla consolidata prassi dell’Amministrazione Finanziaria che, a partire dall’emanazione della Circolare Ministeriale 27 maggio 1994, n. 73/E, ritiene applicabile alle fattispecie in oggetto il criterio del c.d. “incasso giuridico” dei crediti rinunciati dai soci. Risalendo alla genesi della problematica, con la ricordata circolare l’Am­ministrazione ha introdotto, in via meramente interpretativa, il principio secondo il quale i crediti relativi a proventi tassabili per cassa dovrebbero considerarsi in ogni caso materialmente incassati, e conseguentemente tassati, anche se sono stati oggetto di rinuncia da parte dei relativi titolari. Di qui, appunto, l’espressione invalsa nella prassi applicativa di “incasso giuridico” del reddito. Al fine di illustrare la tesi ministeriale, corre l’obbligo di delineare il contesto normativo nel quale essa è inizialmente maturata. Si ricorda al riguardo che con l’art. 1, comma 1, lett. g) del D.L. 30 dicembre 1993, n. 557, il legislatore aveva modificato l’ambito di applicazione della norma sull’irrilevanza fiscale della rinuncia ai crediti da parte dei soci, estendendo la non imponibilità in modo incondizionato a tutti i crediti, indipendentemente dalla loro natura. Tanto che, per effetto dell’eliminazione dall’art. 55, comma 4, del TUIR, della locuzione “derivanti da precedenti finanziamenti” riferita al credito rinunciato, l’irrilevanza tributaria della rinuncia al credito era stata estesa anche ai crediti di natura commerciale, dei crediti da dividendi e, più in generale, dei crediti derivanti da costi fiscalmente dedotti in precedenti esercizi dalla società partecipata [23]. Ebbene, alla luce di tale disciplina, l’Amministrazione Finanziaria ha ritenuto come “naturale” la conseguenza che la rinuncia ai crediti correlati a redditi che vanno acquisiti a tassazione per cassa (quali, ad esempio, i compensi spettanti agli amministratori e gli interessi relativi a finanziamenti dei soci) presuppone [continua ..]

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5. L’orientamento interpretativo della giurisprudenza di legittimità: considerazioni critiche e la necessità di superare la tesi dell’“incasso giuridico” alla luce dei più recenti interventi legislativi

La tesi è rimasta isolata e sostanzialmente accantonata per anni ma, in tempi più recenti, il principio è stato ripreso e fatto proprio dalla Corte di Cassazione, sempre con riferimento alla normativa antecedente al D.Lgs. n. 147/2015. In numerose pronunce, il giudice delle leggi ha infatti affermato che la rinuncia presuppone il conseguimento del credito il cui importo “anche se non materialmente incassato, viene comunque utilizzato” e va dunque tassato in capo al socio. In tal senso, si segnalano tra le altre le decisioni della Suprema Corte in tema di rinuncia, da parte del socio, al credito per royalties [26]; a crediti per trattamento di fine mandato [27]; per interessi relativi ad un finanziamento concesso alla controllata, ove l’incasso meramente virtuale è stato ritenuto presupposto sufficiente per la tassazione in capo al socio-rinunciante [28]; per interessi maturati su un finanziamento concesso da una fondazione ad una società partecipata [29]. Pur condividendone in alcuni casi le istanze di fondo in ordine alla potenziale portata antielusiva [30], la dottrina ha sottoposto la tesi dell’incasso giuridico ad un attento vaglio critico. Da parte di alcuni commentatori, la tesi è stata criticata anzitutto con riferimento al principio di capacità contributiva, in quanto per questa via verrebbe attratta a tassazione una manifestazione di ricchezza non effettiva, con conseguente violazione del principio generale di cui all’art. 53 Cost. [31]. Almeno sotto questo profilo, però, la critica non è del tutto convincente. Per inquadrare al meglio la tematica, occorre infatti rilevare che l’attribu­zione a terzi, anche in via abdicativa attraverso la rinuncia al relativo credito, è senz’altro configurabile quale atto con il quale si manifesta e si esaurisce il “possesso” del reddito [32], inteso nel senso del potere di disporne liberamente nell’interesse proprio. Del resto, se tradizionalmente la nozione di possesso veniva correlata alla materiale disponibilità del reddito [33], o alla sua “concreta disponibilità” [34], in tempi più recenti si è prospettata in dottrina una nuova concezione, articolata sulla titolarità delle situazioni giuridiche soggettive che conferiscono al soggetto il potere di godere e di destinare il reddito [continua ..]

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6. Ulteriori questioni e profili di criticità: il raccordo tra la disciplina della rinuncia ai crediti e quella delle perdite su crediti derivanti da atti dispositivi

Oltre a quello sin qui approfondito, l’attuale regime tributario della rinuncia ai crediti verso la società da parte dei soci presenta ulteriori profili di incertezza, sui quali è opportuno svolgere alcune considerazioni di sintesi. L’intervento legislativo del 2015 ha lasciato anzitutto irrisolto il tema dei rapporti tra la disciplina della rinuncia ai crediti in capo al socio-creditore prevista dall’art. 94 del Testo Unico e quella delle perdite su crediti derivanti da atti dispositivi, quali, appunto, la rinuncia [46]. Come già ricordato, infatti, l’art. 101, comma 5, prevede che le perdite su crediti sono deducibili qualora risultino da elementi certi e precisi, come la cancellazione del credito dal bilancio operata nel rispetto dei principi contabili, ciò che avviene, ad esempio, a seguito di rinuncia. Per contro, l’art. 94, comma 6, stabilisce che la rinuncia al credito sia indeducibile, in quanto, essendo effettuata nella prospettiva di rafforzare la patrimonializzazione della società partecipata, non assume rilevanza reddituale, ma, nel limite del suo valore fiscale, va ad incrementare il costo delle azioni o quote. Ebbene, al riguardo si può ritenere che quest’ultima disposizione, riferendosi ad una rinuncia assimilabile ad un versamento a fondo perduto o in conto capitale, sia destinata a prevalere, in ragione della sua specialità, sulle regole generali contenute nell’art. 101, comma 5 e che pertanto la rinuncia in esame, anche se relativa a crediti di natura commerciale, non sia suscettibile di generare perdite su crediti fiscalmente deducibili [47]. Facendo però un passo oltre, la complessa articolazione della disciplina appena richiamata induce a riflettere sulla possibilità di valorizzare l’animus del socio rinunziante: se infatti l’operazione sottende l’intenzione di rafforzare la consistenza patrimoniale della società, non sembra dubbio che si debba correlativamente incrementare il costo della partecipazione; se, invece, la rinuncia dipende dalla presa d’atto della sostanziale inesigibilità del credito, potrebbe allora sostenersi che non sia preclusa la deducibilità della perdita. La soluzione potrebbe essere, allora, attribuire rilievo alle intenzioni effettive del socio, ricostruite avendo riguardo alla fattispecie nel suo complesso, con specifica attenzione alla genesi del [continua ..]

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7. Segue: la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà e le rinunce parziali al credito

Un aspetto ulteriore sul quale è possibile svolgere qualche considerazione concerne l’obbligo di presentazione sostituiva di atto di notorietà del valore fiscale del credito, che l’art. 88 del TUIR pone a carico del socio rinunciante. Esso assolve una duplice funzione: per un verso, mira a rendere edotta la società del valore del credito, di modo che questa possa poi, in sede dichiarativa, operare la variazione in aumento derivante dalla sopravvenienza attiva; dal­l’altro, ed in stretta correlazione, tende a facilitare le attività di controllo, nel senso che il timore delle conseguenze penali (previste dall’art. 76 del D.P.R. n. 455/2000) in caso di mendacità dell’attestazione dovrebbe indurre il contribuente a dichiarare un valore veritiero. In relazione all’obbligo in questione, i punti essenziali da chiarire riguardano, in rapida sintesi: quali documenti debbano essere allegati alla dichiarazione; la sua forma e il requisito della data certa; l’obbligatorietà della presentazione anche nell’ipotesi in cui i soggetti coinvolti nell’operazione siano già preventivamente a conoscenza dei dati e, in ultimo, i termini di produzione. Per ciò che riguarda gli allegati, ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. n. 455/2000 la dichiarazione sostitutiva di atto notorio (espressamente richiamata dall’art. 88 del TUIR) dovrebbe essere sottoscritta in presenza del dipendente addetto, ma nel caso che qui interessa è evidente che non è possibile aderire a tale procedura, in quanto la dichiarazione non è prodotta nei confronti di una pubblica amministrazione [49]. Per quanto attiene al tema della forma e della data certa, qualora non si opti per la scrittura privata autenticata, sembra possibile riferirsi alle indicazioni contenute nell’art. 2704 c.c. o, in alternativa, alle indicazioni riportate nella Circolare n. 12/E/2010 dell’Agenzia delle Entrate [50]. Qualora, poi, il valore fiscale sia obiettivamente noto alla società, la soluzione più ragionevole è che si possa evitare di presentare la relativa dichiarazione, se non altro per ragioni di economicità e speditezza delle procedure [51]. La relazione in questione, inoltre, può essere allegata o incorporata all’in­terno dell’eventuale documento di rinuncia alla restituzione del credito, ovvero [continua ..]

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8. Segue: le rinunce ai crediti “internazionali”

Da ultimo, è opportuno soffermare l’attenzione sulle ipotesi in cui la rinuncia alla restituzione del credito avvenga in un contesto internazionale, trattandosi nello specifico di vicende che interessano crediti vantati dai soci nei confronti di società residenti in uno Stato diverso da quello nel quale gli stessi risiedono. Nelle fattispecie in questione, il punto nodale è stabilire anzitutto se sia necessario ricercare i valori di bilancio e fiscali del credito ai fini dell’applica­zione dell’art. 88 del TUIR per far così emergere la sopravvenienza, e come occorra eventualmente procedere in tal senso [53]. In merito alla necessità di indagare sulla dimensione dei valori del credito, sono prospettabili due soluzioni. A favore della necessità di risalire al valore contabile e a quello fiscale del credito si potrebbe anzitutto sostenere che una delle ragioni essenziali che hanno indotto il legislatore a stabilire l’imposizione della rinuncia in capo alla società è stata proprio quella di non lasciare scoperta la fattispecie della rinuncia al credito vantato nei confronti di una società residente da un socio non residente. Ratio, quest’ultima, che sarebbe peraltro rinvenibile anche nella prospettiva sistematica generale delle riformate disposizioni, non a caso collocate a suo tempo in un decreto contenente misure di “internazionalizzazione”. D’altra parte, anche in linea con i criteri di simmetria e di coerenza internazionali che stanno emergendo anche all’esito del progetto BEPS non sarebbe illogico garantire una convergenza sistematica in merito al trattamento fiscale della componente reddituale in esame anche in presenza di soggetti residenti in Paesi diversi: occorrerebbe in altri termini verificare se le vicende relative alla gestione del credito abbiano dato luogo o meno a fenomeni impositivi all’estero e applicare un regime speculare nel nostro ordinamento [54]. Allo stato attuale, tuttavia, l’applicabilità automatica di tali principi nel nostro ordinamento non appare facilmente configurabile [55]. L’impostazione contraria fa allora leva sulla prassi sin qui seguita dall’Amministrazione Finanziaria, stando alla quale nell’ipotesi in cui fosse il socio italiano a rinunciare a un credito nei confronti di una controllata estera, si applicherebbero le disposizioni del Testo Unico [continua ..]

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NOTE

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