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“Uso” e non più “abuso”: recenti trend amministrativi in materia di “spin-off” societari costituiti mediante scissione

Francesco Pepe

Nella valutazione del carattere “abusivo” delle operazioni di “spin-off” societario, specie se attuate mediante scissione, la più recente prassi amministrativa mostra di focalizzare la propria attenzione su aspetti che in realtà si pongono al di fuori del­l’area della “elusione” fiscale. Si tratta di un approccio forse ancora non pienamente consapevole, ma suscettibile di dar luogo a conseguenze significative sul piano procedimentale, sanzionatorio e probatorio.

 

“Use” and no longer “abuse”: new administrative trends on corporate “spin-offs” following a demerger

In assessing the “abusive” nature of corporate spin-off transactions, especially if implemented through a demerger, the most recent administrative practice shows to focus on aspects that are actually outside the area of tax “avoidance”. This approach is perhaps not yet fully aware, but it is likely to give rise to significant consequences in terms of procedure, penalties and evidence.

Keywords: demerger, contribution, spin-off, abuse of law, tax avoidance, shell companies.

Sommario:

1. Gli “spin-off”: funzioni, motivazioni, modalità di costituzione e statuto fiscale - 2. Segue: la creazione di “spin-off” tramite scissione e la loro circolazione: il potenziale “elusivo” nell’evoluzione della prassi amministrativa - 3. Segue: la (incosapevole?) estromissione dell’operazione di “scissione e cessione delle quote” dall’area dell’abuso quale risultante della prassi più recente - 4. Segue: profili testuali di apparente (e discutibile) persistenza di un approccio in termini di “abuso”: critica - 5. “Spin-off” infra-gruppo e disciplina sulle “società di comodo” - 6. Brevi considerazioni conclusive - NOTE


1. Gli “spin-off”: funzioni, motivazioni, modalità di costituzione e statuto fiscale

Potrebbe dirsi abitudine acquisita quella di osservare e giudicare le operazioni straordinarie di impresa dall’angolo visuale del c.d. “abuso del diritto” [1]. Un approccio – questo – reso consueto non solo dal legislatore (l’originaria area di applicazione del vecchio art. 37 bis, D.P.R. n. 600/1973 era proprio quella delle operazioni straordinarie, come enucleate dal comma 3 di tale disposizione), ma anche dalla diffusa percezione della “fungibilità” di dette operazioni con altri negozi (anche traslativi), sul piano – impropriamente detto – della “sostanza economica” [2]. Al di là di questi aspetti – ben noti – ciò che si vuole qui evidenziare è che, in relazione ad alcune di queste operazioni – quelle orientate alla creazione dei c.d. “spin-off” societari – la più recente prassi amministrativa lascia trasparire un radicale mutamento di approccio. Forse inconsapevolmente, di certo non ancora in modo consolidato, né portato alle sue logiche conseguenze (procedimentali e sanzionatorie), sembra delinearsi una tendenza da parte dell’amministrazione ad estromettere queste operazioni dall’area dell’abuso, per ricondurle entro le valutazioni tipiche dei “comuni” accertamenti tributari. Sul punto meritano alcune brevi osservazioni preliminari. Innanzitutto, va detto come nel gergo aziendale l’espressione “spin-off” evochi diverse forme di “segmentazione” del patrimonio d’impresa, circoscritte ad una specifica “fetta” del medesimo: aziende o rami di aziende, beni immateriali o materiali (mobili o immobili, strumentali o “meramente patrimoniali”), crediti o liquidità [3]. Tali operazioni – quando collocate nell’area della “impresa” (corporate spin-off) [4] – normalmente danno luogo alla creazione di nuovi soggetti economici o alla ristrutturazione di imprese (o gruppi di imprese) già esistenti (restructuring spin-off) [5]. Le motivazioni possono essere le più varie, di ordine strategico, organizzativo e commerciale ovvero finanziario; possono essere sollecitate da una fase di crescita della domanda o di sviluppo dell’offerta (spin-off “a freddo”), da situazioni contingenti di crisi aziendale o di eccedenza occupazionale (spin-off [continua ..]

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2. Segue: la creazione di “spin-off” tramite scissione e la loro circolazione: il potenziale “elusivo” nell’evoluzione della prassi amministrativa

Nella pratica, quando si tratta di beni non costituenti aziende, rami di azienda o partecipazioni di controllo (come detto, soggetti a regimi specifici e tendenzialmente uniformi) [17], la creazione di spin-off (specie immobiliari) mediante scissione non sempre è apparsa via “piana” da percorrere. Quest’ultima operazione ha infatti sempre dovuto fare i conti con la disciplina generale “anti-elusiva” (con il vecchio art. 37 bis, D.P.R. n. 600/1973, oggi con l’art. 10 bis, L. n. 212/2000) [18] che ne ha reso problematica l’ado­zione per fini di segmentazione e circolazione del patrimonio sociale [19]. Le scissioni costituiscono infatti da sempre un territorio considerato dall’am­ministrazione finanziaria “ad alto rischio fiscale”, idoneo a manovre ritenute “elusive”, in sé stesse o quali “tasselli” di condotte più complesse [20]. Ad esempio, in molte scissioni non proporzionali e asimmetriche, in quanto pre-ordinate alla suddivisione non solo del patrimonio, ma anche della compagine sociale [21], si è ravvisata una vicenda sostanzialmente traslativa, assimilabile ad una liquidazione delle quote sociali con assegnazione di beni (della scissa) ai soci (della beneficiaria) e, come tale, la si è ritenuta “elusiva” del regime realizzativo proprio di tale ultima fattispecie (art. 86 TUIR) [22]. Dinanzi a scissioni (non tanto riorganizzative, quanto) pre-ordinate alla cessione delle quote della scissa e/o della beneficiaria si è visto invece un modo per “eludere” la tassazione delle plusvalenze patrimoniali (art. 86 TUIR) [23], potendo realizzare attraverso di esse una forma di circolazione del patrimonio aziendale, sebbene indiretta (e fiscalmente meno onerosa) [24]. Ebbene, queste iniziali posizioni, criticate in dottrina per la solo apparente (ed in realtà insussistente) omogeneità “economica-giuridica” tra le due operazioni [25], sembrano aver subìto un ridimensionamento da parte della stessa Agenzia delle entrate, con notevole rilievo sul piano sistematico [26]. In primo luogo, la prassi più recente è oramai costante nel ritenere non “abusiva” l’operazione di (sola) scissione, non solo – come già avveniva [27] – di tipo proporzionale [28], ma anche non [continua ..]

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3. Segue: la (incosapevole?) estromissione dell’operazione di “scissione e cessione delle quote” dall’area dell’abuso quale risultante della prassi più recente

Quanto al primo orientamento – elaborato in relazione alla sola scissione (proporzionale o non proporzionale) – ci si può limitare ad una osservazione. Come detto, elemento comune a pressoché tutti i recenti documenti di prassi che se ne sono occupati è il condizionamento del giudizio di “non elusività” della scissione alla successiva “non cessione” a terzi delle quote delle società da essa risultanti. Di questa affermazione sembra potersi dare, in linea di principio, una duplice e differente lettura: da una parte, la si può considerare in chiave sostanziale, quale – appunto – condizione necessaria per rendere l’operazione fiscalmente rispettosa dei vincoli posti dall’art. 10 bis L. n. 212/2000. In tale ottica, però, essa – oltre a doversi ridimensionare nella sua rilevanza (non normativa, ma solo probatoria) [39] – offre il destro a fondate critiche, atteso che ciò condurrebbe all’assurdo di far dipendere la valutazione per tabulas della (singola) scissione da un elemento ad essa “esterno”, futuro ed ipotetico (quale appunto la successiva cessione delle quote di partecipazione della beneficiaria) [40]. Preferibile, allora, una (diversa e più riduttiva) lettura di tale condizione in chiave meramente procedimentale, sul piano cioè della semplice descrizione della fattispecie ai fini dell’efficacia del singolo interpello e (soprattutto) della rilevanza giuridica della relativa risposta: un modo, cioè, per l’amministrazione di sottolineare come il suo giudizio di “non elusività” attenga – appunto – alla sola fattispecie “scissione” e non anche alla (eventuale, futura, diversa e più ampia) fattispecie “scissione e cessione delle quote”, sulla quale dunque non subirebbe il generale vincolo della risposta di cui all’art. 11, comma 3, L. n. 212/2000. Nulla di più. Più significativo il secondo orientamento, ossia quello relativo all’operazio­ne di “scissione e cessione delle quote”. Come detto nel paragrafo precedente, nei documenti di prassi che si occupano di tale fattispecie, la “non elusività” della fattispecie è legata a due condizioni, una positiva (esercizio o prosecuzione da parte delle società cedute, e dunque del cessionario, di [continua ..]

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4. Segue: profili testuali di apparente (e discutibile) persistenza di un approccio in termini di “abuso”: critica

La prassi dell’Agenzia delle entrate sembra dunque spingere – consapevolmente o inconsapevolmente, non è dato sapere – verso l’estromissione di ogni giudizio sulla circolazione indiretta dei beni dall’area concettuale dell’abuso [48] e, specularmente, a ricondurre il tema entro l’ambito di applicazione di una norma “anti-elusiva” specifica (l’art. 87, comma 1, lett. d), TUIR), dunque entro la sfera teorica dell’evasione fiscale [49]. Permangono però, almeno a livello testuale, “incrostazioni” della lettura in chiave “abusiva” delle operazioni di scissione e cessione delle quote. Tralasciando le discutibili indicazioni sul “sezionamento coattivo integrale” del patrimonio netto della scissa, in alcune occasioni incidentalmente richiesto dal Fisco ai fini tributari [50], emerge in alcuni documenti di prassi una singolare “slabbratura” lessicale. L’amministrazione finanziaria, se, da un lato, sostiene infatti che la circolazione indiretta non debba considerarsi “abusiva” fintantoché finalizzata alla continuazione dell’attività d’impresa (da parte dei terzi cessionari delle quote), dall’altro, sostiene però che un “abuso” sussisterebbe ove l’operazione do­vesse avere invece ad oggetto beni “statici”, non destinati alla produzione economica, al massimo idonei a generare passive income. È stato infatti scritto: “resta inteso che, affinché non siano ravvisabili profili di abuso del diritto [corsivo aggiunto, n.d.a.], la scissione deve caratterizzarsi come un’operazione di riorganizzazione aziendale finalizzata all’effettiva continuazione dell’attività imprenditoriale da parte di ciascuna società partecipante. Inoltre, non deve trattarsi di società sostanzialmente costituite solo da liquidità, intangibles o immobili, bensì di società che esercitano prevalentemente attività commerciali ai sensi dell’art. 87, comma 1, lettera d), del TUIR” [51]; analogamente, si è osservato: “[è], altresì, necessario, affinché non siano ravvisabili profili elusivi [corsivo aggiunto, n.d.a.], che la scissione non sia, di fatto, volta all’assegna­zione dei beni della scissa o della beneficiaria attraverso la [continua ..]

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5. “Spin-off” infra-gruppo e disciplina sulle “società di comodo”

Quanto osservato in ordine alla (inconsapevole?) “estromissione” delle operazioni di “scissione e cessione delle quote” dall’area concettuale dell’abu­so, da parte della recente prassi amministrativa, sembra emergere anche nel contesto del principale strumento di contrasto alle società “di comodo” o “non operative”: la disciplina di cui all’art. 30 L. n. 724/1994. La creazione di spin-off, anche immobiliari, spesso genera infatti – direttamente o indirettamente – nuove relazioni infra-gruppo, sia di natura strettamente partecipativa che di natura negoziale. Quanto alle prime (relazioni partecipative), certamente ciò avviene quando si segue la via del conferimento di beni in una Newco (ossia mediante “scorporo”): in tal caso, la società “scorporata”, conferente i beni nella società “spin-off” conferitaria, ne acquisisce sin dalla nascita il controllo. Ciò si verifica tuttavia anche – seppur di fatto – a seguito di scissione. Vero è che, tecnicamente e come accennato, in quest’ultimo caso a detenere le partecipazioni di controllo della “beneficiaria” (ossia della società “spin-off”) sarebbero i soci della scissa e non quest’ultima; tuttavia, nella pratica, frequente è la situazione in cui la scissa sia già di per sé interamente controllata da altra società (una holding), che finisce quindi per assumere il controllo altresì della neo-costituita “consorella” destinata ad assumere la funzione di spin-off. Quanto alle seconde (relazioni negoziali), frequente è altresì la costituzione tra la holding controllante e la società spin-off controllata di rapporti di vario genere, in specie – quando si tratta di società “immobiliari” – di locazione dei beni immobili collocati in quest’ultime. Ebbene, tutto ciò sollecita una riflessione in ordine all’impatto nei confronti di tali soggetti della disciplina sulle società “di comodo” di cui all’art. 30 L. n. 724/1994, non potendosi escludere profili di “non operatività” dello spin-off, con riflesso “a ritroso” sulla stessa holding controllante. Come noto, infatti, la valutazione circa l’applicazione concreta della tassazione [continua ..]

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6. Brevi considerazioni conclusive

La prassi dell’Agenzia delle entrate, dinanzi alla creazione e circolazione degli “spin-off” – consapevolmente o inconsapevolmente, nel suo complesso ed al di là della collocazione formale delle istanze (proposte nell’ambito degli interpelli c.d. “anti-abuso”) – appare nella sua sostanza sempre più orientata focalizzare il giudizio in merito a tali operazioni su aspetti che poco hanno a che fare con il fenomeno dell’abuso e dell’elusione fiscale, riguardando la verifica di circostanze di fatto (operatività della società, commercialità dell’atti­vità), riconducili in realtà entro i moduli tipici del “comune” accertamento tributario. È questa – a sommesso avviso di chi scrive – una linea ermeneutica forse inevitabile. De iure condito, infatti, essa sembra meglio iscriversi “nel sistema”, specie alla luce delle condizioni legali di fruizione del regime pex, della (implicita) accettazione del fenomeno della società “non operative”, oltre che dell’esplicita “non elusività” della via alternativa di costituzione e circolazione di spin-off (conferimento e cessione di quote), rispetto alla quale ogni marcata differenziazione sarebbe infatti poco ragionevole. Ciò non toglie che, ove da tale linea se ne traessero le logiche conseguenze, si porrebbero alcune questioni rilevanti, soprattutto nella prospettiva dei contribuenti, la cui posizione subirebbe – sul piano delle “garanzie” procedimentali e su quello sanzionatorio – un peggioramento. In primo luogo, il quadro finora tracciato dall’amministrazione – se preso sul serio – dovrebbe comportare infatti l’adozione degli strumenti e delle regole procedurali “ordinarie”. Con la conseguenza – quasi paradossale – di riproporre, nell’ambito del settore impositivo reddituale, proprio quell’approccio assunto dall’amministrazione nell’ambito dell’imposta di registro che, iper-valorizzando l’art. 20, D.P.R. n. 131/1986, le permetteva di contrastare fenomeni analoghi [86], evitando però il “peso” delle procedure più “garantiste” previste dall’art. 10 bis, L. n. 212/2000 [87]; un approccio per molto tempo seguito dalla Cassazione, oramai espressamente [continua ..]

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NOTE

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