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Cessioni a titolo oneroso di partecipazioni sociali e plusvalenze, tra corrispettivo e valore, sostanza e forma

Guido Salanitro

Per recente giurisprudenza della Cassazione, nel determinare le plusvalenze derivanti da cessioni di quote a titolo oneroso, l’Amministrazione finanziaria può tenere in considerazione, in luogo del corrispettivo indicato nell’atto di vendita, il valore venale della quota ceduta. La tesi lascia perplessi in quanto, trascurando il termine “corrispettivo” (utilizzato dal legislatore), l’Amministrazione finanziaria, in via interpretativa, modifica di fatto i criteri di riparto delle spese pubbliche in relazione alla capacità contributiva.

 

Transfers of shares and capital gains, between consideration and value, substance and form

According to the recent case law f the Italian Supreme Court, in determining the capital gains deriving from the transfer of shares for consideration, the tax authorities may take into account, in place of the price indicated in the deed of sale, the market value of the share sold. This approach appears highly criticisable since, neglecting the term “consideration” (used by the lawmaker), the tax authorities, in an interpretative way, actually changes the criteria for allocating public expenses in relation to the ability to pay.

Keywords: capital gains, price, value, company shares transfer, substance and form.

Sommario:

1. La giurisprudenza della Cassazione in tema di plusvalenze derivanti da cessione di quote - 2. La valenza interpretativa dell’art. 9 del D.P.R. n. 917/1986. Norma da leggersi restrittivamente, o indicativa di principi da svilupparsi da parte dell’interprete? - 3. Valore di mercato e corrispettivo - 4. Valore, reddito e prova del contribuente - 5. L’art. 5, comma 3, D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 147 - 6. The substance over form - 7. Valore, corrispettivo e capacità contributiva - NOTE


1. La giurisprudenza della Cassazione in tema di plusvalenze derivanti da cessione di quote

Recenti sentenze della Cassazione hanno statuito che, nel determinare le plusvalenze derivanti da cessioni a titolo oneroso di partecipazioni sociali, l’Agenzia delle entrate può valorizzare il valore normale per sorreggere la presunzione (semplice) che il corrispettivo percepito dalla vendita sia difforme da quello dichiarato [1]. Differenti sono, però, le motivazioni alla base delle decisioni della Suprema Corte. Nella decisione n. 23498/2016 [2] si assume, sostanzialmente, che il maggior valore di mercato costituisce indizio di un maggior corrispettivo, e precisamente dell’avvenuto incasso da parte dei contribuenti di un prezzo della cessione di quote ben superiore a quello dichiarato [3]. Lo si qualifica come elemento meramente indiziario, però sufficiente in assenza di prove contrarie. La più recente n. 16366/2020 [4], ponendosi nell’ambito del più ampio orientamento giurisprudenziale relativo alle c.d. operazioni antieconomiche, valorizza l’art. 9 del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, considerato come e­spressivo di un “canone, avente valore generale, che non ha mera portata contabile e che impone il riferimento al valore normale di mercato per corrispettivi ed altri proventi presi in considerazione dal contribuente, trattandosi di clausola antielusiva, costituente esplicazione del generale divieto di abuso del diritto in materia tributaria”. Due argomentazioni differenti (e in astratto contrapposte) che meritano, però, una trattazione congiunta perché conducono a sostituire il termine “corrispettivo” (utilizzato dal legislatore) con quello di valore venale, valore normale, valore di mercato e, addirittura, fair value. Assecondando un indirizzo amministrativo che tende a sostituirsi al legislatore nella scelta dei criteri di riparto delle spese pubbliche in relazione alla capacità contributiva, creando un sistema di regole parallelo a quello legislativo [5].

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2. La valenza interpretativa dell’art. 9 del D.P.R. n. 917/1986. Norma da leggersi restrittivamente, o indicativa di principi da svilupparsi da parte dell’interprete?

Il primo punto da affrontare riguarda l’art. 9 del D.P.R. n. 917/1986. La Cassazione, nel solco di un orientamento che appare stabile in vari ambiti, richiama l’art. 9 D.P.R. n. 917/1986, sostanzialmente l’unica norma che fa riferimento al valore, guarda caso per i corrispettivi costituiti da beni in natura [6]. Per l’art. 9, il valore normale è determinato dal prezzo o corrispettivo mediamente praticato per i beni e servizi della stessa specie o similari, in condizioni di libera concorrenza e al medesimo stadio di commercializzazione, nel tempo e nel luogo in cui i beni o servizi sono stati acquisiti o prestati, e, in mancanza, nel tempo e nel luogo più prossimi. Per la determinazione del valore normale si fa riferimento, in quanto possibile, ai listini o alle tariffe del soggetto che ha fornito i beni o i servizi e, in mancanza, alle mercuriali e ai listini delle camere di commercio e alle tariffe professionali, tenendo conto degli sconti d’uso. Nella logica dei giudici, l’art. 9 sarebbe espressione del principio che tutti i corrispettivi, prezzi e stipendi andrebbero sostituiti dal valore, se superiore, seguendo una logica da imposta di registro [7]. In altri termini, la norma non porrebbe un limite all’interprete nell’individuare i casi nei quali dare rilevanza al valore, ma indicherebbe un criterio applicabile, in via sistematica, anche in casi diversi da quelli espressamente contemplati. L’orientamento tendente ad elevare l’importo di una voce reddituale ancorata al corrispettivo, allineandolo al difforme valore normale, si muove attraverso il richiamo al carattere non economico della condotta che ne è la fonte [8]. In altri termini, la giurisprudenza rettifica i corrispettivi assumendo che essi sono non veritieri perché contrari ad una condotta economica dell’impren­ditore (o del contribuente) diligente, e attribuendo rilevanza al valore normale che sarebbe applicato dall’operatore che agisce secondo criteri non antieconomici. Vuoi perché si ritiene che il corrispettivo è stato occultato, vuoi perché si ritiene più conforme alla “giusta” tassazione il riferimento al valore. Si modifica pertanto surrettiziamente la norma, sostituendo il valore al prezzo e così agevolando oltremodo l’operato dell’Agenzia delle entrate Il carattere non economico della condotta del [continua ..]

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3. Valore di mercato e corrispettivo

Esclusa una sostituzione automatica del valore al corrispettivo, va indagata l’asserzione che il maggior valore di mercato costituisce indizio di un maggior corrispettivo, e precisamente dell’avvenuto incasso da parte dei contribuenti di un corrispettivo della cessione di quote ben superiore a quello dichiarato [20]. Indizio che sarebbe sufficiente in mancanza di prova contraria. L’affermazione a prima vista potrebbe apparire ragionevole [21]. Alcune considerazioni conducono, però, a sminuire la portata di questa tradizionale opinione [22]. La cessione di quota è stipulata con atto pubblico notarile o con scrittura autenticata dal notaio [23] o trasmessa dal dottore commercialista [24], ed è soggetta a registrazione [25]. In questi atti è indicato il prezzo e, solitamente, i mezzi di pagamento. Non vi è una norma, come per le cessioni di immobili [26], che impone l’indicazione delle modalità di pagamento. Ma è prassi, ormai, inserirle negli atti (di cessione di quote e di azienda) per dimostrare da parte del pubblico ufficiale l’av­venuto adempimento dei controlli antiriciclaggio [27]. Il pubblico ufficiale, infatti, deve verificare le modalità di pagamenti e il modo migliore per provarlo è inserire direttamente nell’atto l’indicazione dei mezzi di pagamento. Una volta inserito il prezzo e normalmente le modalità di pagamento, appare discutibile un automatico richiamo al valore venale. Peraltro, occorre rammentare il divieto di circolazione del denaro contante. La legge non consente pagamenti in contanti pari o superiori a duemila euro [28]. Il necessario utilizzo di strumenti di pagamento tracciabili, e verificabili ex post, spingono a dichiarare il vero corrispettivo [29]. Senza dimenticare le indagini bancarie sempre più ampie e penetranti. Le movimentazioni di denaro, una volta tracciate, sono facilmente rilevabili dall’amministrazione e consentono di ricostruire il prezzo effettivamente pattuito [30]. Disciplina, peraltro, ben nota alla generalità dei contribuenti, forse addirittura terrorizzati dal c.d. grande fratello di cui parlano, non sempre con cognizione di causa, i mass media. Infine, anche se in tema di cessione di quote può essere meno complicato, rispetto ad altre fattispecie come aziende e immobili, individuare un valore venale [continua ..]

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4. Valore, reddito e prova del contribuente

Non è peraltro chiaro quale sia lo spazio di tutela del contribuente. Non si comprende se il contribuente che riceve l’avviso debba dimostrare la verità del prezzo oppure contestare il valore. Nel primo caso, la prova può apparire ardua, non essendo ammissibili prove testimoniali e giuramenti nel processo tributario [33]. Nel secondo caso, il contribuente fornirà la prova di un diverso valore venale, trasformando un giudizio reddituale in un giudizio valoriale tipico della tradizionale imposta di registro, non certo dell’imposta sui redditi. In presenza di un bilancio, vi sarebbe poi il problema della verifica della sua correttezza, con conseguente contezioso. In realtà l’amministrazione dovrebbe semplicemente provare che il corrispettivo è più alto. A tal fine il valore venale può costituire un indizio per selezionare i controlli e una presunzione semplice, priva dei requisiti di gravità e precisione, utile a costituire una base che dovrà però essere necessariamente integrata dai riferimenti ai maggiori pagamenti [34]. Sotto questo profilo, le movimentazioni bancarie costituiscono la prova principe, se non unica, e il valore venale può costituire la via per dimostrare che pagamenti imputati ad altri fini o senza imputazione siano in realtà da collegarsi, presuntivamente ma con ragionevole certezza, alla vendita [35]. Può, il valore, costituire indizio di occultamento del corrispettivo e quindi spingere alla ricerca di quegli elementi che dimostrino l’infedeltà della dichiarazione del prezzo [36]. L’attendibilità del prezzo, attraverso l’indicazione dei mezzi di pagamento corretti e veritieri (quindi effettivamente incassati) in qualche modo assurge, o potrebbe assurgere, al ruolo che già svolge l’attendibilità delle scritture contabili negli accertamenti, o gli Isa nelle imposte sui redditi.

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5. L’art. 5, comma 3, D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 147

Sulla questione delle plusvalenze in tema di cessione di immobili e aziende, è di recente intervenuto l’art. 5, comma 3, D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 147, per il quale gli artt. 58, 68, 85 e 86 del testo unico delle imposte sui redditi (plusvalenze nel reddito d’impresa, plusvalenza nel reddito diverso, ricavi e plusvalenze nell’IRES), si interpretano nel senso che per le cessioni di immobili e il trasferimento di diritti reali sugli stessi, l’esistenza di un maggior corrispettivo non è presumibile soltanto sulla base del valore anche se dichiarato, accertato o definito ai fini dell’imposta di registro o delle imposte ipotecarie e catastali [37]. La norma, di interpretazione autentica [38], appare singolare nella sua redazione in quanto non identifica i requisiti per consentire l’accer­tamento della plusvalenza ma si limita ad escludere la valenza del solo valore accertato. Pertanto non risolve definitivamente la questione perché si presta ad una duplice interpretazione. Per la prima, l’accertamento di valore costituisce comunque un elemento indiziario da integrare con altri elementi, fermo restando che l’amministrazione non è tenuta a dimostrare il maggior prezzo pagato. Per una seconda interpretazione l’amministrazione deve dimostrare il maggior prezzo pagato, e allora il maggior valore costituirebbe solo un indice di pericolosità, e non un indizio da integrare. La norma sarebbe stata introdotta (nell’ambito del decreto legislativo per la crescita e l’internazionalizzazione delle imprese) per creare un quadro normativo quanto certo e trasparente per gli investitori, e rendere il nostro Paese maggiormente attrattivo e competitivo per le imprese che intendono operare in Italia [39]. Non sembra che il risultato sia stato raggiunto, perché resta la possibilità quasi arbitraria dell’amministrazione di procedere agli accertamenti, contando poi su un qualche incasso attraverso la mediazione o l’ade­sione [40]. Né, come si è visto, la norma brilla per chiarezza, con l’inciso “anche se” che sembra escludere il riferimento al valore anche se non accertato ai fini delle imposte di registro… L’art. 5, richiamato dalla sentenza n. 23498 che ha ispirato queste brevi note [41], non fa riferimento alle cessioni di quote, e su questo punto è stata vivacemente [continua ..]

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6. The substance over form

L’ultimo punto, forse il più interessante e innovativo, ma in ultima analisi inconferente, è il richiamo al c.d. principio della prevalenza della sostanza sulla forma. La giurisprudenza in esame si ispira a detta regola, richiamandosi ai principi contabili nazionali [44] ed internazionali. Anzi, per dare maggior peso al principio, viene riportato in lingua inglese, substance over form [45], richiamando i principi contabili nazionali e internazionali e, addirittura, le raccomandazioni legate al Bpes e alla pianificazione fiscale aggressiva dell’UE. Prima ancora di indagare il punto, osserverei, in lingua italiana, che il corrispettivo è sostanza e non forma, trattandosi di denaro che circola e che rende, ahinoi, ricchi o poveri. La forma è solo il contenitore dove ne è riportata la traccia, l’atto notarile, il conto in banca, al limite il deep web, ma contrapporre il corrispettivo alla sostanza lascia perplessi anche sotto il profilo teorico. Anzi, si può forse ribaltare i concetti, in modo non semplicemente provocatorio, essendo il corrispettivo (vero) sostanza e realtà economica e il valore (presunto) forma apparente [46]. Lo stesso principio, peraltro, è stato ultimamente ridimensionato. Dal legislatore, con il suddetto art. 5 e con la riscrittura dell’art. 20 dell’Imposta di registro; sia, in fondo e senza voler strumentalizzare le singole sentenze, dalla Corte costituzionale con la sentenza che rigetta appunto l’ordinanza della Cassazione remittente tutta incentrata proprio sul principio in esame [47]. Nel merito, non è questa la sede per approfondire il rapporto tra i principi contabili nazionali e internazionali [48] e il diritto tributario [49], né tra la sostanza e la forma nel diritto tributario [50]. È sufficiente ricordare che l’art. 83 TUIR è stato modificato per dare rilevanza a detti principi, con l’introduzione del cosiddetto principio di derivazione rafforzata, per il quale valgono i criteri di qualificazione, imputazione temporale e classificazione in bilancio previsti dai rispettivi principi contabili [51]. Ma le modifiche non hanno inciso sull’art. 86, e sembra pacifico in dottrina che l’art. 83 non prevede un rinvio incondizionato agli IAS, e che per le regole sulla valutazione e sulla misurazione delle attività e delle passività [continua ..]

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7. Valore, corrispettivo e capacità contributiva

Resta sullo sfondo il rapporto tra le interpretazioni qui accolte o criticate e il principio della tassazione in conformità alla capacità contributiva. In una visione oggettiva della capacità contributiva, si può ritenere che vada tassata la capacità economica astratta del contribuente, indipendentemente dalla effettiva movimentazione finanziaria. Il contribuente è libero di vendere ad un prezzo più basso del valore di mercato, ma deve scontare il tributo su detto valore, che oggettivamente ne rappresenta la capacità economica [56]. La lettura dell’art. 9 TUIR prima esposta si basa in fondo, e talvolta inconsapevolmente, proprio su questa ricostruzione, con la conseguenza che l’Ammini­strazione sarebbe legittimata a valutare le varie prestazioni secondo il valore di mercato, salvo che il contribuente non spieghi le ragioni del comportamento antieconomico. Una lettura soggettiva della norma costituzionale ci sembra suggerito dal riferimento nell’art. 53 Cost., alla “loro” capacità contributiva. L’uso del pronome “loro” sembra infatti attribuire rilevanza alla capacità contributiva in senso soggettivo, con la conseguenza che appare più conforme la tassazione in base al prezzo che quella in base al valore. Il bene ha per il contribuente che deve concorrere alle spese pubbliche il valore che è riconosciuto nella singola e concreta operazione economica e che porta il reddito imponibile. Non siamo, peraltro nell’ambito di imposte patrimoniali, ma reddituali, e nei limiti e nella misura nelle quali il legislatore ne ha attribuito rilevanza. Un altro argomento è dato dall’incertezza del valore. Come abbiamo visto, il valore è un dato derivante da calcoli statistici e matematici che presentano comunque un margine di errore e di arbitrarietà; il valore di un bene è frutto di un giudizio di stima di una persona che, pur applicando un metodo (peraltro scelto anch’esso discrezionalmente), esprime una propria valutazione, con la conseguenza che stimatori diversi forniranno stime diverse. Anche qualora sia utilizzabile un bilancio, come nelle quote, e ci si limiti al dato formale, senza indagarne la veridicità, questo rappresenta il momento statico della società, non il valore di cessione che si concretizza con l’incontro tra la domanda e l’offerta. Se [continua ..]

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NOTE

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