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“Metamorfosi” di una società per azioni che si “trasforma” in SICAF immobiliare: quid iuris?

Francesco Palladino

A seguito dell’introduzione delle SICAF immobiliari nel nostro ordinamento sono emerse una serie di problematiche fiscali derivanti, da un lato, dal mancato coordinamento della normativa speciale – prevista per i fondi immobiliari – con quella generale – prevista per le società per azioni – e, dall’altro, dalla mancanza di chiarimenti interpretativi. L’elaborato si prefigge, pertanto, l’obiettivo di analizzare tali problematiche in un’ottica sistemica con particolare riguardo all’ipotesi di un’ope­razione di “trasformazione” di una società per azioni in una SICAF immobiliare.

“Metamorphosis” of an ordinary joint-stock company that “converts” into a real estate sicaf: quid iuris?

Following the introduction of real estate SICAFs in our legal system, a series of tax problems emerged, on the one hand, due to the lack of coordination of the special legislation – concerning real estate investment funds – with the general one – concerning ordinary joint– stock companies – and, on the other hand, to the lack of interpretative clarification. The aim of this article is therefore to analyse these problems from a systemic point of view with particular regard to the possibility of a “transformation” of an ordinary joint-stock company into a real estate SICAF.

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Sommario:

1. Premessa e questioni controverse - 2. SICAF immobiliare: profili civilistici (cenni) e fiscali - 3. La conversione di una SPA in SICAF: una sorta di trasformazione eterogenea atipica? - 4. Gli effetti fiscali della “trasformazione” - 4.1. Ai fini delle imposte dirette - 4.2. Ai fini IVA - 5. Conclusione - NOTE


1. Premessa e questioni controverse

La conversione di un’ordinaria società per azioni che, mediante la modifica del proprio Statuto, si “trasformi” in SICAF immobiliare, mutando dunque il proprio codice organizzativo dell’attività (che passa da quello di una SPA a quello di una SICAF), non è disciplinata da alcuna norma dell’ordinamento giuridico. Al riguardo si nutrono, pertanto, molteplici dubbi sulla possibilità di configurare detta “conversione” come un’operazione di trasformazione in senso proprio. La modifica statutaria in questione si adombra, quindi, ad essere qualificata come una mera vicenda societaria in esito alla quale, osservati tutti gli adempimenti e le formalità civilistico-regolamentari, l’ordinaria SPA assume le fattezze di una SICAF in ragione di una complessa metamorfosi che, sotto certi aspetti, come si vedrà, allude alla leggenda narrata da Ovidio nel poema le “Metamorfosi”. Nel prosieguo si affronteranno, dunque, sotto il profilo civilistico e fiscale, gli effetti conseguenti ad una simile operazione di modifica dell’oggetto sociale della “trasformanda” SPA. Il tema è attuale e di particolare interesse, sia ai fini civilistici, dato che la materia non è espressamente prevista da alcuna disposizione, sia ai fini fiscali, posto che all’esito dell’operazione di “trasformazione” vi sarà un soggetto giuridico, quale la SICAF, che a differenza delle società per azioni ordinarie, non consegue redditi d’impresa ed effettua un’attività gestoria e di investimento senza scopo commerciale. Ci interrogheremo, dunque, sulla neutralità (o me­no) fiscale dell’operazione in parola, sia ai fini delle imposte dirette che indirette. Il nocciolo della questione risiede nel capire se, ai fini delle imposte dirette, il passaggio da un soggetto titolare di reddito d’impresa (SPA) ad un soggetto non titolare di tale reddito (SICAF) determini l’emersione di base imponibile. Quanto ai fini IVA, occorre, invece, capire se, all’esito dell’operazione in argomento, il soggetto risultante dalla “trasformazione” possa continuare a qualificarsi come soggetto passivo IVA, atteso che solleva qualche perplessità considerare l’attività gestoria e di investimento della SICAF come un’attività d’impresa [continua ..]

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2. SICAF immobiliare: profili civilistici (cenni) e fiscali

Le SICAF sono state introdotte in Italia con il D.Lgs. 4 marzo 2014, n. 44 [13]. In particolare, l’art. 1, comma 1, lett. c) del predetto decreto ha inserito dopo la lett. i) dell’art. 1, comma 1, TUF, la lett. i bis), definendo le SICAF come «l’OICR chiuso costituito in forma di società per azioni a capitale fisso con sede legale e direzione generale in Italia avente per oggetto esclusivo l’investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante l’offerta di proprie azioni e di altri strumenti finanziari partecipativi». Con riferimento alle SICAF immobiliari si precisa che, da un lato, esse appartengono al genus dei FIA immobiliari [14], visto il combinato disposto degli artt. 1, lett. m ter), TUF e dell’art. 9 del D.Lgs. n. 44/2014 [15], e, dall’altro, che le medesime SICAF possono essere assimilate, ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. q bis) TUF, alla figura di un GEFIA, nel caso in cui esse siano autogestite [16]. Sul punto si ricorda, infatti, come le SICAF possono essere, alternativamente, autogestite oppure eterogestite [17]. Nel primo caso (SICAF autogestite), esse si qualificano sia come FIA che come GEFIA. Nel secondo caso (SICAF eterogestite), invece, la gestione del patrimonio è affidata ad un soggetto autorizzato alla prestazione del servizio di gestione collettiva – dunque, in tal caso, le SICAF non rivestiranno anche la veste di GEFIA, ma si qualificheranno solo come FIA. Il regime fiscale delle SICAF immobiliari, in considerazione della loro inclusione nella definizione di OICR disposta – in via generale – dall’art. 1, comma 1, lett. l), TUF [18] ed – in concreto – dalla sopracitata lett. i bis) del me­desimo articolo, è interamente disciplinato tramite rinvio alle norme vigenti in materia di fondi immobiliari. L’art. 9, comma 1, D.Lgs. n. 44/2014 ha, infatti, esteso alle SICAF immobiliari la disciplina fiscale riguardante i fondi comuni di investimento immobiliari di natura contrattuale [19]. La SICAF immobiliare risulta, dunque, in ottica fiscale, un soggetto passivo IRES ai sensi dell’art. 73, comma 1, lett. c), TUIR, ma esente da tale imposta ai sensi dell’art. 6, D.L. n. 351/2001 in quanto OICR sotto il profilo civilistico-regolamentare e, in ogni caso, se partecipata esclusivamente da uno o più “investitori istituzionali” ai sensi [continua ..]

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3. La conversione di una SPA in SICAF: una sorta di trasformazione eterogenea atipica?

Chiariti i profili di carattere generale (civilistici e fiscali) delle SICAF immobiliari, è interessante interrogarsi sull’ipotesi di una società per azioni che, mutando le disposizioni del proprio Statuto, si “trasformi” in SICAF: l’opera­zione può qualificarsi come una trasformazione eterogenea ai sensi dell’art. 2500 septies c.c. [26]? In un’ottica letterale e scientifica, stando alle definizioni enunciate nei due ambiti [27], si potrebbe indubbiamente qualificare come una trasformazione anche l’adozione di un nuovo Statuto sociale da parte di una società per azioni che, in conseguenza dell’ottenimento dell’autorizzazione ad operare in qualità di SICAF, adegui il testo del proprio Statuto alle prescrizioni normative e regolamentari previste in materia per operare, giustappunto, come una società di investimento per azioni a capitale fisso. In tal caso vi sarebbe, infatti, da un lato (stando alla definizione letterale del termine), un atto, quale quello notarile, che comporta un cambiamento di forma, aspetto, strutture o di altre qualità e caratteristiche e, dall’altro (secondo l’approccio scientifico), un cambiamento del sistema azienda per effetto di una modifica delle disposizioni dello Statuto che individuano le condizioni dell’intero processo di cambiamento, ossia della “trasformazione”. In ambito giuridico, tuttavia, il passaggio “da” società di capitali “in” SICAF SPA non è immediato: non vi sono infatti norme del Codice Civile, né norme del TUF [28], che disciplinino espressamente l’operazione in argomento. Dal punto di vista giuridico, l’istituto della trasformazione è quello su cui più ha inciso la riforma del diritto societario attuata dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 [29], in esito alla quale si è assistito alla creazione ex novo dell’istituto della trasformazione eterogenea [30]. La riforma del 2003 ha, in particolare, ampliato le disposizioni in materia di trasformazioni introducendo le ipotesi di trasformazione eterogenea “da” (art. 2500 septies c.c.) ed “in” (art. 2500 octies c.c.) società di capitali [31] ma, come visto, nulla ha previsto nell’ipotesi di “trasformazioni” da società di capitali in SICAF [32]; di qui il dubbio [continua ..]

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4. Gli effetti fiscali della “trasformazione”

Così come, sotto il profilo civilistico, non si rinvengono disposizioni del Codice Civile, né norme del TUF, che disciplinino espressamente l’operazio­ne di trasformazione di una società per azioni immobiliare in SICAF immobiliare, allo stesso modo – purtroppo – la medesima operazione non è stata disciplinata, sotto il profilo tributario, dal D.Lgs. n. 44/2014, né da qualunque altra disposizione ad oggi vigente. La sopraggiunta qualificazione giuridica della “trasformanda” società per azioni in SICAF immobiliare comporta rilevanti effetti tributari sia in capo alla prima società (SPA), che in capo alla seconda (SICAF SPA), i cui aspetti – approfonditi nel prosieguo – meriterebbero non solo un chiarimento da parte dell’Amministrazione finanziaria ma, sicuramente, anche un intervento legislativo [56] o quanto meno interpretativo. Quid iuris per gli aspetti tributari connessi al passaggio da una società per azioni immobiliare ad una SICAF immobiliare? In assenza di norme, il regime fiscale di tale operazione deve essere in primo luogo individuato partendo dalle disposizioni del TUIR.

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4.1. Ai fini delle imposte dirette

Il principio che governa, in ambito fiscale, le operazioni di trasformazione è quello della neutralità fiscale [57]. L’atto di trasformazione è estraneo alla normale attività di gestione dell’impresa, quindi, non idoneo a generare componenti né di reddito né di perdite, relativamente a qualsiasi bene sociale, comprese le rimanenze e l’avviamento [58]. Fiscalmente, tuttavia, tale risultato si rag­giunge mantenendo la continuità dei valori risultanti anteriormente all’atto di trasformazione [59]. In altri termini non è ravvisabile alcun realizzo dei beni compresi nel patrimonio sociale della società trasformanda, purché detti beni permangono, in continuità di valori fiscali, nel medesimo patrimonio sociale. Ciò è coerente con il fatto che l’operazione di trasformazione (come anche quella di fusione e scissione) è un’operazione sui soggetti (i.e. società e soci) e non sui beni aziendali (come quelle di cessione d’azienda, di trasferimento gratuito d’azienda, di conferimento d’azienda, di conferimento di beni, di conferimento di partecipazioni di controllo e collegamento, di scambio di partecipazioni di controllo) ed è funzionale altresì ad evitare salti di imposta. Il regime di neutralità disegnato dal TUIR si fonda, quindi, sul principio di continuità, da cui deriva la connotazione giuridica della trasformazione come fattispecie non estintivo-costitutiva, rispetto al soggetto, e non traslativa, riguardo ai beni. Il principio di neutralità fiscale della trasformazione è espressamente sancito dall’art. 170, comma 1, TUIR, secondo cui «la trasformazione della società non costituisce realizzo né distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze dei beni, comprese quelle relative alle rimanenze e il valore di avviamento». La concreta applicazione del principio in argomento postula necessariamente che le società partecipanti all’operazione di trasformazione abbiano per oggetto l’esercizio di attività commerciale e, per l’effetto, siano titolari di reddito d’impresa [60]. Questo principio è sicuramente applicabile alla trasformazione omogenea da un soggetto societario in un altro soggetto societario, ma non può certo applicarsi nella fattispecie in esame se si [continua ..]

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4.2. Ai fini IVA

In ambito IVA, le operazioni di trasformazione sono tendenzialmente fuori campo in applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 2, comma 3, lett. f) [86] e 3, comma 4, lett. d) [87] del D.P.R. n. 633/1972. Affinché tali operazioni siano qualificate fuori campo IVA, occorre tuttavia che, all’esito della trasformazione, il soggetto risultante dalla trasformazione continui a qualificarsi come soggetto passivo IVA [88]. Diversamente, l’operazione configurerebbe l’ipotesi di destinazione di beni a finalità estranee all’esercizio dell’impresa, prevista dall’art. 2, comma 2, n. 5, D.P.R. n. 633/1972 [89]. Da ciò consegue che, nella fattispecie in discorso, per capire se l’opera­zione di “trasformazione” integri i presupposti per essere qualificata come una forma di destinazione dei beni a finalità estranee all’esercizio di impresa in applicazione dell’art. 2, comma 2, n. 5, citato, oppure se essa si configuri come un’ipotesi di passaggio di beni fuori campo IVA ai sensi dell’art. 2, comma 3, lett. f) e 3, comma 4, lett. d) citati, occorre interrogarsi sulla soggettività passiva ai fini IVA della SICAF immobiliare [90] e, quindi, sull’attività (commerciale o meno) da essa svolta. Sul primo aspetto, si fa presente che mentre nel caso della SICAF autogestita (che si qualifica, come visto al § 2, sia come FIA che come GEFIA), fermo restando il requisito dell’attività commerciale di cui si dirà oltre, non dovrebbero riscontrarsi particolari criticità nel qualificare come soggetto passivo IVA la SICAF immobiliare in quanto GEFIA, qualche dubbio in più sorge con riferimento alla SICAF eterogestita. In tale ultimo caso, infatti, si poneva – prima di due recenti interventi del­l’Agenzia delle entrate [91] – il dubbio se la soggettività passiva IVA potesse essere attribuita alla SICAF (nella veste di FIA non anche di GEFIA) oppure al gestore di questa (GEFIA, eventualmente anche UE). Il dubbio lo poneva l’art. 8, comma 1, D.L. n. 351/2001 secondo cui il soggetto passivo ai fini IVA è «la società di gestione … per le cessioni di beni e le prestazioni di servizi relative alle operazioni dei fondi immobiliari da essa istituiti»; dunque, stando al tenore letterale della norma, nel caso di SICAF [continua ..]

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5. Conclusione

Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, emerge con chiarezza l’esigen­za di un intervento interpretativo che ponga fine al dibattito, civilistico e fiscale, sulla qualifica ed i conseguenti effetti di un’operazione di “trasformazione” da SPA in SICAF immobiliare. Si sono infatti osservate le numerose incertezze che una tale operazione in­nesca, sia riguardo gli aspetti civilistici (applicazione o meno delle disposizioni sulle trasformazioni), sia riguardo quelli fiscali (ai fini delle imposte dirette e ai fini IVA). In ordine all’applicazione delle disposizioni recate dal Codice Civile, si è rappresentato che l’inclusione dell’operazione in analisi tra le trasformazioni eterogenee di cui all’art. 2500 septies c.c. dipende, in sostanza, da quanto si consideri tassativo l’elenco delle ipotesi di trasformazione eterogenee. Se, in astratto, alla luce delle considerazioni svolte dalla dottrina, si dovrebbe propendere per la non tassatività di tale elenco, nell’ottica della giurisprudenza, è preferibile ritenere l’elenco tassativo e, dunque, considerare l’operazione in argomento nel senso di una mera modifica dello Statuto che non determina l’applicazione delle disposizioni del c.c. in tema di trasformazioni, ma che co­munque garantisce il principio della continuità dell’organismo produttivo. A prescindere dalla qualifica giuridica dell’operazione, si è inoltre avuto modo di esaminare che, rispetto all’insieme delle imposte dirette, l’operazio­ne in questione comporterebbe l’emersione di una base imponibile IRES/IRAP tassata in base alle ordinarie regole stabilite dal TUIR e dal D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446. Si è infatti approfondito il tema della neutralità fiscale che ruota attorno alla disciplina dell’operazione di trasformazione che si differenzia, sostanzialmente, intorno alle ipotesi di continuità, ovvero di discontinuità e fuoriuscita dall’ambito dell’esercizio di attività commerciali. Si è sul punto osservato che se da un lato è vero che l’ipotesi realizzativa di cui all’art. 171 TUIR risulti applicabile nel caso concreto, è altrettanto vero, dall’altro lato, che laddove l’ente risultante dalla trasformazione abbia per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività [continua ..]

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NOTE

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