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La pianificazione fiscale aggressiva e le categorie concettuali del diritto tributario globale

Pasquale Pistone

La pianificazione fiscale aggressiva è una categoria concettuale del diritto tributario globale e consiste nello sfruttamento delle disparità transnazionali tra gli ordinamenti tributari, al fine di conseguire vantaggi d’imposta che gli Stati non avrebbero altrimenti inteso concedere. Questo articolo delinea i tre elementi essenziali della pianificazione fiscale aggressiva, differenziando questo fenomeno da quelli affini, come in particolare l’abuso e l’elusione fiscale. Analizza, inoltre, il contrasto globale alla pianificazione fiscale aggressiva attraverso il coordinamento fiscale internazionale realizzato sotto l’egida dell’OCSE, tenendo presenti gli obblighi di rispetto del diritto dell’Unione Europea ed evidenziando possibili profili di incompatibilità che potrebbero riguardare sia gli Stati membri dell’U­nione Europea, sia la Commissione Europea in relazione a misure di soft law e proposte di integrazione positiva in materia tributaria nel mercato interno.

PAROLE CHIAVE: pianificazione fiscale aggressiva - elusione fiscale - progetto BEPS - trasparenza fiscale globale - diritto tributario dellíUnione Europea

Aggressive tax planning and the new conceptual category of global tax law

Aggressive tax planning is a new conceptual category of global tax law. It consists in the exploitation of cross-border disparities across tax systems with a view to achieving tax advantages that States would otherwise not have meant to give. This article outlines the three main elements of international tax planning and differentiates this from similar phenomena, such as in particular abuse and tax avoidance. Furthermore, it analyses the global fight against international tax planning through international tax coordination under the aegis of OECD, taking into account the obligations to comply with the primacy of European Union law and highlighting possible forms of incompa­tibility concerning EU Member States and the EU Commission in respect of soft law measures and proposals for positive tax integration in the internal market.

Keywords: aggressive tax planning, tax avoidance, BEPS project, global tax transparency, European tax law

1. Il coordinamento fiscale internazionale e la creazione del diritto tributario globale

Negli ultimi anni la notevole accelerazione del coordinamento internazionale in materia tributaria sta radicalmente trasformando la sostanza della sovranità tributaria nazionale, pur mantenendone inalterata la forma.

I due principali vettori di questa trasformazione sono i progetti di trasparenza fiscale globale [1] e di lotta all’erosione della base imponibile e allo spostamento degli utili (anche noto come progetto BEPS) [2]. Nell’ambito di que­sti due progetti sta emergendo una nuova dimensione giuridica sovranazionale [3] per l’esercizio della sovranità tributaria, di cui l’Organizzazione per la Cooperazione e Sviluppo Economico (OCSE) ha assunto la responsabilità tecnica per effetto del mandato politico del G20 [4].

L’attuazione di questi progetti nel diritto tributario sta creando, di fatto, un nuovo ordine giuridico, che possiamo definire con il termine di diritto tributario globale. Il diritto tributario globale è un’espressione di quel diritto globale, di cui la dottrina giuridica ha già da qualche tempo identificato l’e­sistenza [5]. L’aggettivo globale non deve implicare a nostro avviso una sola ri­levanza nelle situazioni internazionali, ma un’aspirazione al coordinamento delle dimensioni giuridiche positive assunte dalle norme tributarie. Preso atto dell’insufficienza di un approccio isolato ai problemi globali [6], si realizza quin­di in questo contesto la ricerca di un diritto comune, che consenta di realizzare, per il tramite di un approccio di coordinamento a livello globale, la piena aderenza del prelievo fiscale agli obiettivi di equità e una tassazione in confor­mità alle manifestazioni di forza economica [7].

È opportuno configurare le dinamiche del diritto tributario globale in un sistema complesso che opera su due livelli e articola in tre fasi il processo di produzione normativa.

Il primo livello (livello superiore) consiste in un insieme di norme comuni ispirate alle migliori pratiche e in grado di offrire soluzioni coerenti ai problemi tributari emergenti a livello internazionale, in ottemperanza del cosiddetto holistic approach. Il secondo livello (livello inferiore o positivo nazionale) attua tali soluzioni all’interno dei singoli sistemi tributari nazionali, apportando gli adeguamenti necessari al fine di essere conforme al diverso contesto.

Le tre fasi del processo di produzione normativa hanno inizio con l’i­dentificazione e lo studio del problema globale. Questa prima fase si svolge in seno a organizzazioni internazionali e con il coinvolgimento di esperti tributari internazionali, autorità tributarie e rappresentanti della società civile.

La seconda fase di tale processo consiste nella predisposizione, in via di soft law, dello schema tecnico meglio in grado di reagire al problema di erosione della base imponibile a livello internazionale e culmina nella produzione delle norme comuni, che abbiamo testé definito di livello superiore.

La terza e ultima fase fornisce a tali norme una dimensione giuridica positiva e vincolante all’interno dei singoli sistemi tributari; ciò avviene spesso per effetto di un volontario adeguamento da parte del legislatore nazionale, generalmente apportando solo quelle modifiche allo schema comune che si rendono necessarie in ragione di specifiche esigenze del contesto positivo [8]. Tuttavia, le recenti proposte del pacchetto antiabuso della Commissione Europea dimostrano la concreta possibilità che si addivenga all’emanazione di diritto sovranazionale secondario dell’Unione Europea in relazione all’at­tuazione di sei misure del progetto BEPS [9].

L’attuazione della terza fase impiega altresì strumenti giuridici internazionali, come ad esempio le convenzioni tra Stati. In tali casi non vi è dubbio che tale fenomeno determini – a partire da quel momento – la produzione di diritto internazionale pattizio, che vincola la sovranità tributaria nazionale in conformità al ben noto principio pacta sunt servanda [10].

Si deve invece escludere allo stato attuale che il diritto tributario globale possa (ancora) configurarsi come espressione di diritto internazionale consuetudinario. Manca, infatti, un sufficiente grado di diuturnitas, ma soprattutto è assente la opinio iuris ac necessitatis [11]. Sono invece altre le ragioni per cui le soluzioni raggiunte nell’ambito dei progetti BEPS e di trasparenza fiscale globale si stanno facendo spazio. In particolare, la crisi economica e finanziaria internazionale ha accentuato la percezione che l’erosione della base imponibile e lo spostamento degli utili verso ordinamenti con una più favorevole imposizione fiscale possa far mancare agli Stati le risorse sufficienti per il sostentamento della propria spesa pubblica [12]. Pertanto, gli Stati si stanno facendo parte attiva nel recepire all’interno dei propri ordinamenti le soluzioni elaborate dai progetti BEPS e di trasparenza fiscale, percependole come il frutto della riflessione sulle migliori pratiche volte a contrastare tali fenomeni.

Purtuttavia, sembra opportuno rilevare che la strada verso la formazione del diritto consuetudinario internazionale in materia tributaria è stata intrapresa con maggiore decisione per quanto concerne la cooperazione amministrativa tra autorità fiscali. In tal ambito può formarsi dunque un fronte di avanguardia di un diritto tributario globale a geometria variabile.

Sulla base della presupposizione, a nostro avviso fondata, che entrambi i progetti di coordinamento fiscale internazionale predispongano soluzioni adeguate a fronteggiare il suddetto fenomeno, il diritto tributario globale realizza una sorta di “armistizio fiscale globale”, che mira a bloccare una concorrenza fiscale internazionale senza regole, indirizzando i sistemi tributari verso uno standard globale di concorrenza fiscale internazionale trasparente.

Queste riflessioni analizzano i limiti entro cui il diritto tributario globale ammette lo sfruttamento delle disparità esistenti tra i sistemi tributari dei singoli Stati al fine di trarre il vantaggio di una riduzione del carico fiscale o di una doppia non imposizione [13], che la normativa nazionale o convenzionale applicabile non ha inteso concedere [14].

Questa forma di risparmio fiscale, meglio nota come pianificazione fiscale aggressiva, è tuttora circondata da una notevole incertezza giuridica [15]. L’incertezza riguarda in particolare le sue caratteristiche e gli elementi essenziali, ma anche i rapporti con i tradizionali istituti del diritto tributario, fra cui specialmente l’abuso e l’elusione fiscale, che a nostro giudizio rappresentano fenomeni diversi dalla pianificazione fiscale aggressiva [16].

Prove di questa incertezza giuridica sono rinvenibili tanto a livello giurisprudenziale [17], quanto della Raccomandazione del 6 dicembre 2012 [18] della Commissione Europea, cui si deve far risalire la confusione concettuale che caratterizza il successivo operato della Commissione stessa, fra cui da ultimo va inserito anche il pacchetto di misure di attuazione del progetto BEPS nell’Unione Europea [19].

L’approfondimento sistematico della pianificazione fiscale aggressiva, og­getto di questo lavoro, si propone di contribuire al superamento di questa incertezza giuridica, stimolando il dibattito dottrinale ad adeguare le categorie concettuali alla luce degli sviluppi del diritto tributario globale [20] e inquadrare l’obbligo di contribuire alla spesa pubblica all’interno di una visione che tenga conto dell’interazione tra i sistemi tributari quanto all’esercizio della sovranità tributaria [21].

Questa visione – e, più in generale, il concetto di diritto tributario globale – potrebbe apparire a un giurista positivo come una categoria di per sé evanescente e metagiuridica. Essa è, però, la più recente manifestazione del diritto vivente in materia tributaria, che non si realizza a livello interpretativo, ma con la produzione indotta di nuove norme per l’adeguamento ai c.d. standards internazionali di contrasto ai fenomeni globali, quale appunto quello della pianificazione fiscale aggressiva. Come tale, deve costituire oggetto di studio, onde consentire di analizzare le possibili scelte del legislatore nazionale e configurarle in ragione del rapporto con quell’esigenza sovranazionale di emanare norme efficaci a livello globale.

Si tratta di un’esigenza imperante nella realtà attuale, tenuto conto del bisogno di assicurare per questa via che i grandi capitali internazionali forniscano risorse finanziarie sufficienti all’esercizio delle funzioni dello Stato, evitando che l’economia aperta e i limiti giuridici imposti all’esercizio della sovranità statale dall’appartenenza all’Unione Europea spezzino il collegamento fra il luogo di creazione della ricchezza economica e la corrispondente potestà impositiva.

L’analisi della pianificazione fiscale aggressiva terrà quindi conto dell’esi­genza di stabilirne con chiarezza le relazioni con le categorie concettuali del diritto tributario, ma anche di coordinare il risultato di tale indagine con i principi impositivi – in particolare con quello della capacità contributiva – con l’essenza della sovranità e con lo studio delle fonti del diritto tributario globale.

2. Gli elementi essenziali della pianificazione fiscale aggressiva

2.1. Introduzione ai tre elementi essenziali

In precedenza, la pianificazione fiscale aggressiva è stata definita come lo sfruttamento delle disparità esistenti tra i sistemi tributari dei singoli Stati, al fine di trarre il vantaggio di una riduzione del carico fiscale altrimenti non spettante.

Questa definizione riflette la percezione dei limiti al risparmio d’imposta in relazione alle fattispecie reddituali transnazionali che si è sviluppata nel­l’ambito del coordinamento fiscale internazionale operato dall’OCSE con i progetti BEPS e di trasparenza fiscale globale.

Pertanto, si ritiene che tre siano gli elementi essenziali della pianificazione fiscale aggressiva nell’ottica del diritto tributario globale, ossia i) lo sfruttamento delle disparità tra sistema diversi con la finalità di trarre un vantaggio fiscale, ii) il disallineamento tra la produzione della ricchezza e il potere statuale d’imposizione e iii) la sussistenza di una doppia non imposizione che gli Stati non hanno inteso concedere.

A nostro giudizio, è necessaria la contemporanea sussistenza di tutti e tre i requisiti sopra indicati perché una fattispecie di risparmio d’imposta a livello transnazionale possa essere qualificata come pianificazione fiscale aggressiva.

2.2. Il primo elemento – lo sfruttamento delle disparità per trarre un vantaggio fiscale

Il primo elemento essenziale alla delimitazione di questa fattispecie deve quindi rinvenirsi nel fatto di conseguire un vantaggio fiscale per effetto della combinazione del trattamento fiscale applicabile alla medesima fattispecie in due o più Paesi.

Questo elemento è fondamentale per comprendere le ragioni della frequente inefficacia delle norme antielusione nei confronti delle varie forme di pianificazione fiscale aggressiva, giacché la frizione tra forma e sostanza in essa insita non si risolve nell’aggiramento di una specifica fattispecie impositiva, né nell’indebito ottenimento dei vantaggi di una norma di agevolazione.

Ciò può essere ancor più chiaro analizzando uno degli schemi di pianificazione fiscale aggressiva più frequentemente utilizzati dalle imprese multinazionali.

La società madre, residente in uno Stato membro dell’Unione Europea (o in uno Stato terzo) conclude un accordo di ripartizione dei costi e concede i diritti di sfruttamento della proprietà intellettuale ad una prima società costituita in Irlanda, ma non residente fiscalmente in tale Paese, essendone la direzione e controllo effettuata dall’estero, generalmente da un Paese che non applica una tassazione sugli utili societari. La suddetta società irlandese concede a sua volta i propri diritti a una seconda società irlandese, questa volta residente ai fini fiscali in Irlanda, contro il pagamento di royalties.

Nel caso in cui la società madre sia incorporata negli Stati Uniti, essa può evitare l’applicazione della normativa CFC (Subpart F legislation) utilizzando la normativa check-the-box e optando per la tassazione in base al principio di trasparenza. Così facendo, le due società irlandesi vengono considerate ai fini della normativa federale statunitense come un’unica società e di conseguenza le operazioni tra loro diventano fiscalmente neutrali in tale Paese e il c.d. passive income, ossia quello derivante da attività finanziarie, viene unito a quello proveniente da altre fonti, consentendo di evitare l’applicazione della normativa CFC.

Le royalties pagate dalla società madre alla seconda società irlandese sono tassabili all’aliquota ordinaria irlandese (12,5%), ma su una base imponibile ridotta per effetto della deducibilità dal reddito d’impresa delle royalties che quest’ultima società irlandese è tenuta a pagare alla prima società irlandese. Questo tipo di pianificazione fiscale aggressiva è meglio noto come doppio irlandese, o double Irish [22].

L’imposizione del reddito in capo alla seconda società irlandese può essere ulteriormente ridotta, nella misura in cui allo schema di pianificazione fiscale aggressiva si aggiunga il c.d. sandwich olandese. In tale caso, il reddito della seconda società irlandese viene abbattuto per effetto dei costi inerenti alla produzione del reddito d’impresa che vengono pagati ad una società olandese, controllata dalla prima società irlandese e alla quale in ultima istanza il reddito fluisce sotto forma di dividendi o royalties, senza l’applica­zione di una ritenuta irlandese in entrata per effetto dell’art. 8.3 o dell’art. 11 della Convenzione bilaterale Irlanda-Olanda [23], né di altra imposizione reddituale in Irlanda, non essendo tale società residente ai fini fiscali in tale ultimo Paese.

In questo complesso schema, nella misura in cui le parti si siano premurate di stabilire valide ragioni economiche per la funzione svolta da ciascuna società, né le singole operazioni, né lo schema nel suo complesso possono essere considerate manifestazioni di elusione fiscale internazionale.

Infatti, ogni società residente nell’Unione Europea ha il diritto di costituire altre società per lo svolgimento effettivo di attività economiche. Inoltre, il criterio di collegamento utilizzato dal diritto tributario irlandese di fonte interna [24] presuppone la direzione effettiva e il controllo delle società sul territorio irlandese ai fini dell’imposizione su base mondiale del reddito di tali soggetti. Infine, l’operazione nel suo complesso non ha carattere circolare e consente di ottimizzare la gestione dei proventi derivanti dallo sfruttamento dei diritti di proprietà intellettuale con l’impiego di soggetti operanti all’in­terno dell’Unione Europea. In ragione di tali caratteristiche, alla luce dell’in­terpretazione delle libertà fondamentali dell’Unione Europea [25], non ritenia­mo che – nell’ipotesi in cui la società madre fosse residente di uno Stato membro dell’Unione Europea – sarebbe giustificata un’applicazione a tale schema né delle clausole generali anti-abuso negli ordinamenti tributari che le prevedono, né di quelle speciali di tipo CFC legislation, giacché produrrebbero effetti sproporzionati e non conformi all’esigenza di tutelare l’eser­cizio del diritto di stabilimento nel mercato interno.

Questo è soltanto uno dei complessi schemi di pianificazione fiscale aggressiva attraverso cui le imprese multinazionali hanno eroso la sovranità tributaria di molti Stati, spostando materia imponibile verso giurisdizioni con minore pressione fiscale. Esso dimostra una debolezza strutturale dei sistemi tributari verso le pratiche di pianificazione fiscale aggressiva, poiché ciascuno Stato è finora intervenuto solo per arginare le pratiche in grado di ledere le proprie entrate tributarie. Inoltre, prova la tolleranza dei sistemi tributari di alcuni Paesi nei confronti degli schemi di pianificazione fiscale aggressiva, la cui competitività potrebbe essere rafforzata con l’impiego di strutture situate in tali Paesi, attraendo in questo modo ulteriori entrate fiscali. In alcuni casi l’azione intrapresa dalla Commissione Europea dimostra che a suo giudizio quest’ultimo atteggiamento è degenerato in vere e proprie violazioni del divieto di aiuti di Stato, nella misura in cui la struttura del sistema tributario fosse in grado di determinare sistematicamente l’effetto di vantaggio selettivo per quei soggetti che operano in ambito transnazionale [26].

Il primo elemento palesa quindi un rapporto di tipo causale tra l’effetto del risparmio d’imposta e lo sfruttamento a livello transnazionale della disparità tra i sistemi tributari.

A questo punto ci si deve chiedere se sia necessario che il contrasto alla pianificazione fiscale aggressiva tenga conto dell’elemento intenzionale in capo a quei soggetti che traggono vantaggio dallo sfruttamento delle disparità in ambito transnazionale.

La risposta a tale quesito deve – a nostro giudizio – essere negativa. Infatti, la reazione degli ordinamenti tributari alla pianificazione fiscale aggressiva si colloca in quella radicale riforma all’esercizio della sovranità tributaria nazionale che si è in precedenza analizzata nel contesto dello sviluppo del diritto tributario globale e che si propone l’obiettivo di realizzare un coordinamento fiscale internazionale a livello mondiale. In tale contesto importa che gli Stati tengano conto delle conseguenze prodotte dalla propria normativa tributaria in ambito internazionale e, ad esempio, applichino misure di sgravio alla doppia imposizione internazionale solo quando questa effettivamente si verifica.

Rispetto all’obiettivo di evitare che lo sfruttamento delle disparità tributarie in ambito transnazionale consenta di ottenere risultati di doppia non imposizione che gli Stati non avrebbero inteso concedere, rimane quindi in secondo piano ogni finalità che il contribuente può aver inteso conseguire e, di conseguenza, devono rimanere sullo sfondo anche i possibili profili relativi all’intenzionalità del comportamento del contribuente.

Importa invece la natura necessariamente transnazionale delle fattispecie di pianificazione fiscale aggressiva e il fatto che il loro mancato contrasto da parte degli ordinamenti tributari determina, di fatto, un vantaggio nei confronti di quei soggetti che svolgono la loro attività a cavallo delle frontiere rispetto a quanti operano sotto la sovranità tributaria di un unico Stato.

L’analisi del primo elemento fin qui prospettata non consente però di tracciare una linea di demarcazione precisa tra le fattispecie di pianificazione fiscale aggressiva e le restanti situazioni in cui è possibile conseguire un risparmio d’imposta in ambito transnazionale. Né deve ritenersi che il contrasto alla pianificazione fiscale aggressiva implichi – d’ora in poi – che gli Stati non siano più disposti a tollerare quelle forme di risparmio d’imposta che si realizzano in ambito transnazionale.

Per rispondere a tali quesiti è dunque necessario tenere conto degli altri elementi essenziali della nuova categoria concettuale della pianificazione fiscale aggressiva.

2.3. Il secondo elemento – l’“effetto disallineamento”

Il secondo elemento, anch’esso di carattere oggettivo, che potrebbe essere denominato come “effetto disallineamento”, caratterizza la pianificazione fiscale aggressiva come quel fenomeno in cui il risparmio d’imposta implica l’erosione della base imponibile e/o lo spostamento degli utili d’impresa verso un(o Stato con) regime fiscale privilegiato, così da generare un disallineamento tra il luogo di produzione della ricchezza e lo Stato in cui vengono pagate le imposte corrispondenti.

Per effetto di questo fenomeno, all’erosione della sovranità tributaria di uno Stato, corrisponde in alcuni casi un aumento delle entrate fiscali di un altro Stato, derivanti da fatti che quest’ultimo altrimenti non potrebbe ricollegare alla propria sovranità tributaria [27].

Entrambe le manifestazioni dell’effetto disallineamento sono chiaramente identificabili nell’esempio del “doppio irlandese” in precedenza prospettato. Inoltre, le varie azioni del progetto BEPS forniscono numerosi altri e­sempi di manifestazione dell’effetto disallineamento, unitamente a soluzioni che consentono agli Stati di prevenire la doppia non-imposizione, preservando il legame tra il luogo di creazione della ricchezza e l’esercizio della sovranità impositiva.

Di seguito, sono indicati due di questi esempi, in cui l’effetto disallineamento si presenta alternativamente nell’ambito di pratiche che erodono la base imponibile e spostano gli utili verso la sovranità di un altro Stato.

Il primo esempio è tratto dall’azione 2 del progetto BEPS e riguarda un caso di erosione della base imponibile provocato dalle c.d. fattispecie ibride, quelle cioè che possono avere una diversa qualificazione ai fini fiscali in ciascun ordinamento. In tale contesto è possibile cumulare il vantaggio della de­duzione nello Stato del soggetto pagatore (qualificandosi ivi la fattispecie co­me componente negativo del reddito d’impresa), con la esenzione del corrispondente componente positivo nello Stato del soggetto percettore, graziealla qualificazione fiscale della stessa fattispecie ai fini di norme volte a prevenire la doppia imposizione economica: è il caso, ad esempio delle modifiche di recente apportate con l’art. 4, comma 1, lett. a) alla Direttiva madre-figlia dell’Unione Europea sulla tassazione dei dividendi. Similmente, l’esi­stenza di diverse condizioni per l’imputazione dei componenti negativi di reddito – anche in presenza di regimi fiscali di gruppo e delle opzioni ammesse in tale contesto – è in grado di erodere la base imponibile in due Stati a fronte di un unico pagamento, nella misura in cui la contemporanea deduzione dello stesso cespite sia ammessa in tali Stati in capo allo stesso o a diversi soggetti per effetto del suddetto problema di qualificazione fiscale.

L’analisi del secondo esempio dimostra che la produzione dell’effetto disallineamento non consegue alla sola applicabilità di un regime fiscale più favorevole rispetto a quello ordinario. Piuttosto, essa dipende da alcune con­dizioni in base alle quali il suddetto regime fiscale più favorevole trova applicazione.

Esaminiamo quindi tale situazione in una prima fattispecie in cui l’effetto disallineamento si produce in seguito allo spostamento degli utili e a una seconda fattispecie in cui invece tale risultato non avviene.

La prima fattispecie attiene all’applicazione di regimi di tipo IP box, che, fino all’intervento dell’azione 5 del progetto BEPS [28], hanno consentito di tassare ad aliquota preferenziale anche il risultato di attività di ricerca e sviluppo terziarizzate – anche sul territorio di altri Stati – per effetto di schemi di outsourcing. Pertanto, in special modo le imprese multinazionali hanno utilizzato il meccanismo dei pagamenti di diritti per lo sfruttamento di beni immateriali far fluire i propri utili verso i Paesi che applicano tali regimi fiscali privilegiati senza determinare forme di aggiramento delle fattispecie im­positive.

In questo schema, lo spostamento degli utili è ulteriormente facilitato dal­l’utilizzo di prezzi di trasferimento che hanno nascosto possibili forme di e­lusione ed evasione fiscale, approfittando anche delle carenze strutturali nel funzionamento dell’assistenza fiscale mutua tra gli Stati e delle difficoltà nella precisa determinazione delle condizioni arm’s length. Queste ultime pratiche hanno generato nel corso degli ultimi anni una notevole crescita del contenzioso a livello tanto italiano, come mondiale (come dimostrano i nu­merosi tentativi dell’amministrazione finanziaria di utilizzare le specifiche nor­me antielusione esistenti nei vari ordinamenti tributari).

Questa situazione è, per sua natura, diversa dall’ipotesi in cui il risparmio fiscale consegue all’applicazione di un regime fiscale più favorevole per lo svolgimento di attività nello stesso Stato che concede il suddetto trattamento. In tale caso, infatti, il risparmio fiscale non deriva dallo sfruttamento della disparità, ma piuttosto alla realizzazione di un’attività nello Stato che applica il trattamento fiscale più favorevole; come in un normale caso d’incen­tivo fiscale, la giustificazione di simile trattamento va rinvenuta a livello costituzionale nella meritevolezza delle finalità extrafiscali su cui si fonda l’esi­genza di applicare un diverso trattamento rispetto a quello ordinario in deroga al principio di eguaglianza.

La prassi degli ultimi anni – in special modo a proposito dei regimi fiscali privilegiati per le attività di ricerca e sviluppo – mostra come la linea di demarcazione tra le due ipotesi sia, a volte, sottile. Infatti, può accadere che la finalità extrafiscale sia di per sé astrattamente meritevole, ma che il modo in cui è concretamente strutturata la fattispecie astratta di incentivazione ne consenta l’applicazione anche a fattispecie concrete che non sono in grado di realizzare il fine extrafiscale, o senza verificare l’effettivo svolgimento del­l’attività meritevole di incentivazione. In questo senso, gli incentivi per le attività di ricerca e sviluppo, concessi da alcuni sistemi tributari di Stati membri dell’Unione Europea prima dell’intervento dell’azione 5 del progetto BEPS, hanno trovato applicazione anche quando le attività di ricerca e sviluppo venivano svolte da altri soggetti, o per il solo fatto che l’applicazione del regime era stata richiesta [29].

2.4. Il terzo elemento – la doppia non imposizione involontaria

2.4.1. La doppia non imposizione involontaria in base alle norme interne e convenzionali

Veniamo ora ad analizzare il terzo e ultimo elemento essenziale della pia­nificazione fiscale aggressiva, ossia il fatto che il risparmio d’imposta risultante dallo sfruttamento delle disparità esistenti non sia qualificabile come forma di doppia non imposizione che gli Stati abbiano specificamente inteso di permettere. In questo senso, questo terzo elemento viene anche comunemente definito come “doppia non imposizione involontaria”, senza che la suddetta espressione implichi una ricostruzione degli aspetti soggettivi relativi alla pianificazione fiscale aggressiva attuata dal contribuente.

La concreta interpretazione di questo elemento è resa difficoltosa dalla diversità di forme che i risultati della pianificazione fiscale aggressiva possono assumere, ma anche dalla necessità di inquadrare tale attività ermeneutica in un contesto che presuppone la contemporanea sussistenza degli altri due requisiti. In tal modo si evitano quei risultati di sistematica “compensazione” della minore imposizione estera, che sarebbero incompatibili con la posizione assunta dalla Corte di Giustizia Europea in tema di libertà fondamentali; determinerebbero altresì effetti indiretti di protezionismo fiscale, i quali appaiono di dubbia compatibilità anche con il diritto dell’organiz­zazione mondiale del commercio e il divieto di sussidi all’esportazione a esso riconducibile [30].

Per le considerazioni svolte sul secondo elemento, non vi è doppia non imposizione involontaria per il solo fatto che un sistema tributario riduca il carico fiscale a seguito dell’applicazione di un incentivo fiscale.

Ci si chiede però cosa accada nelle ipotesi in cui l’incentivo integra gli estremi dei primi due elementi in precedenza indicati, ossia quando si combina con lo sfruttamento delle disparità a livello transnazionale e consente di ottenere un risparmio d’imposta per effetto del disallineamento tra il luogo di produzione della ricchezza e Paese che realizza l’assoggettamento a imposizione.

In tali ipotesi, come – più in generale – in tutte quelle in cui si realizzano le suddette condizioni, è necessario verificare se il risparmio d’imposta possa rappresentare una conseguenza che gli Stati non abbiano inteso tollerare.

Ai fini di una corretta impostazione del problema occorre rilevare che, in linea di principio, gli Stati delimitano la sfera entro cui esercitano la propria potestà impositiva per il tramite di norme di diritto interno e convenzionale, generalmente volte a contrastare il fenomeno della doppia imposizione internazionale. In particolare, i limiti all’imposizione delle varie forme di reddito sono stabiliti con entrambi i tipi di norme, mentre la disciplina dei corrispondenti obblighi di deduzione dei componenti negativi viene lasciata al­la normativa interna.

In linea di principio, non riteniamo che questa situazione possa determinarsi quando gli Stati accettino, all’interno della Convenzione internazionale, di utilizzare il metodo del credito d’imposta con la modalità di tax sparing o matching credit, senza quindi compensare la minore imposizione nello Stato della fonte rispetto a quella ordinaria applicabile in tale Paese. Su tali aspetti, che riguardano casi in cui la doppia non imposizione può essere frutto di co­ordinamento, si ritornerà con maggiore approfondimento nel prosieguo di questo studio [31].

Queste situazioni sono diverse da quelle in cui lo sgravio della doppia imposizione trovi applicazione in base al metodo dell’esenzione e gli Stati, in via unilaterale o convenzionale, decidano di sostituire questo metodo con quello del credito d’imposta al fine di ridurre l’impatto nello Stato di residenza della minore imposizione scontata nello Stato della fonte, evitando così ogni risultato di doppia non imposizione involontaria. Ciò può concretamente realizzarsi con il ricorso alle clausole di tipo switchover,. Quest’obiet­tivo è conseguito anche con l’impiego di clausole di tipo subject-to-tax, che operano la sostituzione del metodo di sgravio ogniqualvolta non vi sia stato un assoggettamento effettivo all’imposizione reddituale nello Stato della fonte. Entrambe le ipotesi sono espressamente menzionate tra le soluzioni indicate dal progetto BEPS per risolvere i casi di pianificazione fiscale aggressiva [32]. Riteniamo che questo tipo di clausole, specialmente nella misura in cui trovino applicazione in via unilaterale, possa produrre effetti di compensazione della minore imposizione nello Stato della fonte, in grado di renderle potenzialmente incompatibili con i principi del diritto dell’Unione Europea. Pertanto, tenendo anche conto dell’approfondimento che sarà svolto nel prosieguo di questo studio [33], si rimane perplessi in merito alla loro applicazione nell’ambito della Direttiva europea anti-BEPS di recente proposta [34].

Occorre poi rilevare, già in questa sede, gli ulteriori problemi che l’appli­cazione unilaterale di queste clausole può determinare nella misura in cui una Convenzione bilaterale attribuisca potestà tributaria esclusiva a uno Stato contraente per prevenire i casi di doppia imposizione giuridica internazionale. In tali casi, sebbene il progetto BEPS indichi che il contrasto alla pianificazione fiscale internazionale debba poter avvenire per il tramite della nor­mativa di fonte interna, è in linea di principio discutibile l’applicazione in via unilaterale di clausole di tipo switchover o subject-to-tax. Ovviamente nulla osta a che le parti contraenti le includano nella Convenzione, anche grazie ad un apposito protocollo, così da assicurare la coerenza del regime fiscale transnazionale con gli obiettivi del progetto BEPS.

2.4.2. La doppia non imposizione oggetto di coordinamento in presenza di clausole di tax sparing e matching credit

Le convenzioni possono intervenire in modo da accettare la doppia non imposizione come uno dei possibili effetti del coordinamento che le stesse realizzando, prevenendo cioè ogni reazione dello Stato della residenza a for­me di minore imposizione nello Stato della fonte. Ciò accade quando siano utilizzate le forme di credito cedolare per le imposte estere, comunemente note con i termini di matching credit e tax sparing.

Entrambe le fattispecie condividono l’elemento comune di obbligare lo Stato della residenza a concedere uno sgravio della doppia imposizione utilizzando il metodo del credito non in funzione delle imposte effettivamente pagate nello Stato della fonte, ma di importi predeterminati, ancorché non effettivamente sborsati. Nel caso del matching credit la misura è adottata con la finalità di incentivare da un punto di vista fiscale l’investimento nello Stato della fonte, mentre in quello del tax sparing il credito viene articolato in modo da garantire allo Stato della fonte il diritto a mantenere inalterati sul piano internazionale gli effetti della propria politica fiscale. In questo senso il tax sparing evita che la minore imposizione scontata nello Stato della fonte in ragione di finalità meritevoli di incentivazione sia compensata per effetto della concessione di un minor credito d’imposta nello Stato della residenza.

La presenza di una clausola di tax sparing all’interno di una Convenzione riflette l’intenzione delle parti contraenti di preservare il diritto dello Stato della fonte ad applicare una minore imposizione anche quando ciò implichi forme di doppia non imposizione volontaria, determinando in questo modo una tendenziale incompatibilità strutturale tra questa clausola e quelle di tipo subject-to-tax [35]. Inoltre, ciò rende più difficile delimitare l’ambito entro il quale possono trovare applicazione le clausole di tipo switchoververso il cre­dito ordinario. Conclusioni analoghe possono raggiungersi riguardo ai rapporti con il matching credit, tenendo in debita considerazione le specifiche caratteristiche della ratio di incoraggiare lo sviluppo economico.

Tuttavia, a ben guardare, riteniamo che il diritto a preservare gli effetti della doppia non imposizione volontaria connesso con l’applicazione di que­ste clausole convenzionali non escluda che possano verificarsi fattispecie di doppia non imposizione involontaria.

A questo riguardo occorre anzitutto ricordare che le convenzioni internazionali generalmente comprendono nel proprio ambito di applicazione i soli fenomeni di doppia imposizione giuridica internazionale. Pertanto, quan­do la doppia non imposizione internazionale scaturisca dal trattamento del­l’erogazione del reddito in capo a due soggetti diversi, come nel caso delle fattispecie ibride contemplate nell’azione 2 del progetto BEPS, non sorgerebbero ostacoli a che lo Stato del soggetto percettore applichi una misura difensiva del tipo prospettato dall’OCSE nel proprio rapporto.

Veniamo ora ai casi in cui lo Stato della fonte concede un incentivo fiscale, anche un’esenzione, non esercitando la potestà tributaria ad esso spettante in base alla Convenzione, di fatto prevenendo la doppia imposizione giuridica internazionale. In tale contesto, se il quadro normativo prova l’in­tenzione di almeno uno Stato di contrastare il fenomeno della pianificazione fiscale aggressiva, ad esempio per il tramite di clausole di tipo subject-to-tax o switchover nella propria normativa interna, occorrerà verificare se il risparmio d’imposta nella fattispecie concreta consegua allo sfruttamento di disparità transnazionali e presenti un effetto disallineamento. In altre parole, occorrerà valutare nei fatti se la non imposizione integri gli estremi del terzo elemento della pianificazione fiscale aggressiva e, in caso affermativo, consentire – in tutto o in parte – allo Stato di reagire al fenomeno di pianificazione fiscale aggressiva secondo modalità non dissimili da quelle che altrimenti troverebbero applicazione. In nessun caso comunque l’applicazione di questa reazione deve consentire al suddetto Stato di intaccare le fattispecie di doppia non imposizione volontaria in conformità alla formulazione della clausola contenuta nel trattato.

Riteniamo pertanto che la tendenziale incompatibilità delle clausole di tipo subject-to-tax e switchover con quelle di tax sparing e matching credit debba servire per stabilire una linea di demarcazione a livello interpretativo tra le fattispecie di doppia non imposizione volontaria e involontaria, non ostando alla possibilità che gli Stati includano nelle proprie convenzioni internazionali clausole di contrasto alla pianificazione fiscale aggressiva.

Del resto, la ratio delle clausole di tax sparing è di preservare al livello internazionale gli effetti della politica fiscale dello Stato della fonte senza interferenze da parte dell’altro Stato contraente. Di certo, questo meritevole obiettivo non può essere interpretato in modo da aprire una falla nel coordinamento fiscale internazionale con cui si contrasta la pianificazione fiscale aggressiva a livello globale.

Pertanto, riteniamo che almeno gli Stati che hanno assicurato un sostegno politico al progetto BEPS in seno al G20 avrebbero il diritto di agire in via unilaterale sulla base della normativa interna. Nel caso in cui l’altro Stato contraente ritenesse che l’applicazione di queste misure rappresentasse una forma di treaty override in violazione del principio pacta sunt servanda, esso potrebbe a nostro giudizio avere una ragione per denunciare la Convenzione internazionale.

2.4.3. La doppia non imposizione involontaria e le norme del diritto dell’Unione Europea

Quando la normativa interna e/o convenzionale non prevede clausole del tipo indicato nel precedente paragrafo, si deve ritenere che il vantaggio fiscale ricavato dallo sfruttamento delle disparità tra i due Stati, anche in presenza di un effetto disallineamento, ancorché non esplicitamente previsto dalla normativa di due Stati [36], non sia qualificabile come forma di doppia non imposizione involontaria, tranne nei casi in cui tale qualificazione sia altrimenti ricavabile sulla base della normativa esistente.

Questo può essere ad esempio il caso in cui la fattispecie concreta integri, nel contempo o in alternativa, i presupposti per essere qualificata come for­ma di elusione fiscale o altra ipotesi più grave di risparmio fiscale in ambito transnazionale vietato dalla normativa tributaria.

Inoltre, la volontà degli Stati di non tollerare questo fenomeno può altresì ricavarsi in base alle norme di diritto sovranazionale dell’Unione Europea, come nel caso in cui rappresenti una forma di aiuto di Stato. Un esempio di questo tipo può rinvenirsi nella fattispecie oggetto della sentenza Gibilterra, in cui il risparmio d’imposta ha determinato una forma di doppia non imposizione incompatibile con la protezione della libera concorrenza all’interno dell’Unione Europea [37].

Le modifiche apportate nel 2014 alla Direttiva madre-figlia sulla tassazione dei dividendi intersocietari all’interno dell’Unione Europea, che gli Stati membri hanno dovuto trasporre entro il 31 dicembre 2015 [38], forniscono un ulteriore interessante esempio di mancata tolleranza della c.d. doppia non imposizione involontaria. L’ambito entro il quale la doppia non imposizione deve intendersi non tollerata merita di essere ulteriormente approfondito, che viene effettuato di seguito.

In particolare, la modifica apportata dell’art. 4, comma 1, lett. a) consente l’impiego del metodo dell’esenzione per lo sgravio della doppia imposizione economica in capo alla società madre solo a condizione che gli utili non siano deducibili dalla società figlia, consentendo invece alla suddetta so­cietà madre di tassare i dividendi in entrata in misura corrispondente alla deducibilità degli stessi come utili in capo alla società figlia. Con questa norma l’ordinamento europeo ha recepito, direttamente a livello sovranazionale, la misura difensiva indicata dall’OCSE contro quelle forme di pianificazione fiscale aggressiva che realizzano una doppia non imposizione nelle fattispecie ibride (per effetto della combinazione della deduzione nello Stato del soggetto pagatore con la non imposizione nello Stato del soggetto percettore).

Colpisce però che l’ulteriore modifica apportata alla Direttiva nel 2015 [39] per introdurre all’art. 1, comma 2 un obbligo di contrasto all’elusione ed al successivo comma 3 una definizione di quest’ultimo fenomeno non contenga alcun riferimento alla pianificazione fiscale aggressiva, nemmeno nel com­ma 4, in cui fa salvo il diritto degli Stati membri di applicare le proprie disposizioni nazionali o convenzionali necessarie per evitare l’evasione fiscale, la frode fiscale o l’abuso.

La definizione di abuso contenuta nel comma 3 risulta a nostro avviso difficilmente applicabile alle fattispecie di pianificazione fiscale aggressiva. Infatti, essa si riferisce a una costruzione o serie di costruzioni non genuine e qualifica come tali quelle che non sono state poste in essere per valide ragioni commerciali che riflettono la realtà economica. Invece, ogni schema di pianificazione fiscale aggressiva non è in sé privo di valide ragioni commerciali, ma consegue vantaggi ulteriori di natura fiscale per effetto dello sfruttamento delle disparità esistenti tra i sistemi tributari di due o più Stati.

Siccome il contesto dell’art. 1 della Direttiva implica che il termine abuso debba essere interpretato in modo da ricomprendere al suo interno fattispecie analoghe a quelle definite nei commi precedenti e dunque come sinonimo di elusione fiscale nella qualificazione da attribuire nel diritto dell’Unio­ne Europea all’ambito di applicazione di questa Direttiva, è quindi inevitabile concludere che questa Direttiva integra gli estremi del terzo elemento della pianificazione fiscale aggressiva solamente nei casi che rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 4, comma 1 lett. a). Si tratta, cioè, delle fattispecie ibride, caratterizzate dalla combinazione degli effetti di deduzione nello Stato della società figlia con l’esenzione ai sensi della Direttiva nello Stato della società madre.

2.4.4. Ulteriori fattispecie di doppia non imposizione involontaria

Analizziamo ora le questioni riguardanti il terzo elemento della pianificazione fiscale aggressiva nei restanti casi in precedenza indicati. In tali casi l’in­tenzione di non tollerare la doppia non imposizione viene manifestata in modo incoerente a livello bilaterale, così come in via irrituale e informale, all’interno di fonti giuridiche secondarie, o di norme prive di una propria natura giuridica. Quest’ultimo è il caso della soft law, che all’interno dell’U­nione Europea include anche le situazioni in cui la manifestazione di volontà è formulata all’interno di atti dotati di efficacia non vincolante, come ad esempio nel caso della raccomandazione della Commissione Europea.

Una situazione di possibile incoerenza si riscontra spesso quando uno Stato (di solito quello che subisce gli effetti di erosione causati dalla pianificazione fiscale aggressiva) non tollera lo sfruttamento di una disparità fiscale transnazionale, mentre un altro Stato (ad esempio, quello la cui legislazione nazionale funge da veicolo per lo sfruttamento della suddetta disparità) conferma – anche per il tramite di rulings – la validità della fattispecie di risparmio d’imposta, generando il legittimo affidamento del contribuente. In tali situazioni – che potrebbero rinvenirsi nel caso in cui vi fosse una norma interna di tipo subject-to-tax o switchover – deve ritenersi che le misure del primo Stato siano decisive ai fini del riscontro della sussistenza del terzo ele­mento. Ovviamente a questo risultato si potrà giungere solo nella misura in cui sussistano anche i primi due elementi in precedenza indicati, giacché altrimenti ci si potrebbe piuttosto trovare di fronte a ipotesi di altra natura, ivi comprese quelle di elusione fiscale o anche di legittimo risparmio d’impo­sta. Peraltro, in presenza di un effetto di disallineamento (che costituisce il secondo elemento essenziale della pianificazione fiscale aggressiva) sembra – allo stato attuale – difficile ipotizzare situazioni in cui possa giustificarsi il legittimo affidamento del contribuente.

Esistono poi numerose situazioni in cui gli Stati dichiarano di non tollerare una forma di risparmio d’imposta ottenuta per il tramite dello sfruttamento delle disparità in ambito transnazionale. A nostro giudizio l’effetto-annuncio è di per sé privo di effetti, almeno fino a quando non si traduce in modifiche nella legislazione o sia recepito a livello dell’interpretazione giudiziale.

Sembra opportuno raggiungere conclusioni analoghe anche nei casi in cui siano emanate risoluzioni ministeriali, circolari o strumenti interpretativi con effetti vincolanti nei confronti delle autorità fiscali, che propongano interpretazioni difformi rispetto a quanto ricavabile sulla base della formulazione della norma. A questo riguardo, appare particolarmente importante rilevare che la linea di demarcazione tra la pianificazione fiscale aggressiva e l’elusione fiscale è circondata da un velo di incertezza, che non giova affatto all’economia e alla protezione effettiva dei diritti dei contribuenti.

Questa incertezza è a nostro giudizio principalmente dovuta al fatto che gli Stati stanno tuttora realizzando le differenze tra le due figure; ciò in un contesto di progressivo rafforzamento del coordinamento fiscale internazio­nale, che li vede irrigidire la propria reazione alle forme di risparmio d’impo­sta nel contesto internazionale.

Un ulteriore esempio di questa incertezza lo si può trovare nella normativa non vincolante emanata dalla Commissione Europea (la raccomandazione del dicembre 2012), con cui la pianificazione la pianificazione fiscale aggressiva è stata definita come quel fenomeno che consente di «sfruttare a proprio vantaggio gli aspetti tecnici di un sistema fiscale o le disparità esistenti fra due o più sistemi fiscali al fine di ridurre l’ammontare dell’imposta dovuta» [40]. In quella raccomandazione la Commissione ha constatato le difficoltà per gli Stati membri dell’Unione Europea nel lottare contro di essa [41], per poi invitarli, in forza dell’art. 4, comma 1 a introdurre norme generali antiabuso per contrastare le pratiche di pianificazione fiscale aggressiva che non rientrano tra quelle considerate dalla raccomandazione.

Questa raccomandazione è ovviamente di per sé priva di effetti vincolanti nell’ordinamento giuridico sovranazionale dell’Unione Europea e mera e­spressione di soft law. Tuttavia, essa ha introdotto un elemento di confusione sulle categorie concettuali del diritto tributario globale, poiché unifica due fenomeni in sé diversi e produce in questo modo effetti negativi sia per il legittimo affidamento dei contribuenti, sia per le possibili ripercussioni su ulteriori misure che la Commissione Europea può ritenere di intraprendere per rendere più incisiva la propria azione [42].

3. Pianificazione fiscale aggressiva, pratiche abusive ed elusione fiscale

3.1. I rapporti concettuali tra i fenomeni

Dopo aver analizzato gli elementi essenziali della pianificazione fiscale ag­gressiva, è ora opportuno delimitare con maggiore precisione l’ambito entro il quale si realizza questa forma di risparmio d’imposta. In questo modo ci si propone di fornire spunti per possibili soluzioni all’incertezza giuridica attualmente esistente quanto ai rapporti tra questa nuova categoria concettuale e le altre forme di risparmio d’imposta non tollerate all’interno dei singoli sistemi tributari.

In particolare, l’incertezza giuridica emerge nel tracciare la linea di demarcazione rispetto alle forme di aggiramento della fattispecie impositiva o d’indebito ottenimento dei vantaggi di una norma agevolativa, generalmente considerate pratiche abusive, che determinano il fenomeno dell’elusione fi­scale [43].

Alcune misure del progetto BEPS – come ad esempio quelle concernenti le azioni 3 e 6 – si riferiscono alle pratiche abusive che realizzano il fenomeno di elusione fiscale (ma non contengono alcun riferimento alla pianificazione fiscale aggressiva); altre – cioè quelle riguardanti le azioni 2, 4 e 5 – si riferiscono alla pianificazione fiscale aggressiva (ma non alle pratiche abusive e al correlato fenomeno dell’elusione fiscale). È allora opportuno approfondire i due principali elementi comuni e le due principali diversità tra que­ste due categorie concettuali, per meglio inquadrarne il rapporto, anche alla luce dei recenti sviluppi che questo scritto analizza nella prospettiva del diritto tributario globale.

Il primo elemento comune è rappresentato dal fatto che entrambe le ipotesi determinano una forma di risparmio d’imposta non tollerata dall’ordi­namento tributario. Entrambe condividono questo elemento anche con i fenomeni di evasione e frode fiscale, che tuttavia presentano elementi assolutamente peculiari, basandosi sul mancato pagamento di un’imposta dovuta a fronte della realizzazione del presupposto d’imposta, che non saranno oggetto di approfondimento in questa sede.

Un secondo elemento comune è rappresentato dal fatto che sia la pianificazione fiscale aggressiva, sia l’elusione fiscale scaturiscono da un problema di frizione tra forma e sostanza.

Tuttavia, tale elemento consente – nel contempo – anche di cogliere la prima diversità, ricollegabile al fatto che il risparmio d’imposta assume caratteristiche diverse nella pianificazione fiscale aggressiva rispetto a quanto accade nel caso dell’elusione fiscale. In particolare, nel caso dell’elusione fiscale, tanto in ambito nazionale, quanto internazionale, la frizione tra forma e sostanza mira a conseguire il risparmio d’imposta nello stesso Stato in cui si realizza. Diversamente, nella pianificazione fiscale aggressiva il risparmio d’imposta scaturisce in un contesto di disparità tra ordinamenti tributari e dunque per effetto del diverso trattamento fiscale che questi applicano alla fattispecie transnazionale, che in alcuni casi può anche determinare l’erosio­ne della sovranità di altri Stati. In questo senso il risparmio d’imposta nella pianificazione fiscale aggressiva è il frutto delle diverse forme che la medesima sostanza può assumere nei diversi ordinamenti tributari.

Ne consegue che il contrasto alla pianificazione fiscale aggressiva presup­pone per sua stessa natura un coordinamento a livello internazionale, onde assicurare una reazione coerente sul piano internazionale al trattamento fiscale applicabile in due o più Stati.

È poi possibile cogliere un’ulteriore differenza tra i due fenomeni. Nel caso dell’elusione fiscale la rilevanza dell’elemento intenzionale – ancorché nella forma oggettiva in cui esso si traduce – può assumere un proprio rilievo come elemento essenziale, in quanto occorre dimostrare l’esistenza dell’ag­giramento della norma altrimenti applicabile. Nel caso della pianificazione fiscale aggressiva l’elemento intenzionale non rileva, poiché il vantaggio fiscale deriva dallo sfruttamento delle disparità a livello transnazionale in mo­do da produrre l’“effetto disallineamento” tra produzione della ricchezza ed esercizio della sovranità impositiva.

Questa seconda differenza rileva, in particolare all’interno dell’Unione Europea.

Occorre, infatti, considerare che il contrasto alle pratiche abusive nel diritto dell’Unione Europea stabilisce requisiti ben più stringenti rispetto a quelli in uso comune nei sistemi tributari in altri Paesi del mondo. In particolare, tenendo conto dell’orientamento giurisprudenziale consolidato della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, due limiti sono imposti: l’uno, dal primato del diritto dell’Unione Europea su quello degli Stati membri; l’al­tro, dalla necessità di rispettare il principio di proporzionalità. Questo implica che le giustificazioni alle limitazioni all’esercizio delle libertà fondamentali presuppongono il riscontro – nei fatti – di una pratica abusiva e una reazione, da parte dello Stato, che non ecceda i limiti strettamente necessari a rimuovere gli effetti della manifestazione abusiva. Se così non fosse, la giustificazione – teoricamente meritevole – del contrasto alle pratiche abusive,finirebbe per pregiudicare l’esercizio dei diritti garantiti dal diritto dell’Unione Europea in relazione a situazioni non abusive, nonché l’effettività del primato del diritto dell’Unione Europea su quello degli Stati membri(ciò in quanto gli Stati membri mantengono in linea di principio l’esercizio della sovranità a livello nazionale).

Pertanto si deve escludere che la necessità di contrastare le pratiche abusive possa giustificare (in termini di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea) misure che producono effetti deterrenti delle pratiche abusive e trovano applicazione in modo automatico o quasi automatico (anche per il mezzo di strumenti presuntivi), cioè a prescindere dal riscontro a livello fattuale della natura abusiva di ogni singola pratica, e, più in generale, dal contrasto del mero rischio di pratiche abusive. In tutti questi casi, infatti, l’ap­plicazione della giustificazione antiabuso produrrebbe effetti sproporzionati.

Diversamente, il contrasto alla pianificazione fiscale aggressiva nell’ordi­namento dell’Unione Europea rileva – a nostro giudizio – quale espressione della necessità di preservare «l’equilibrata ripartizione del potere impositivo», che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea considera un possibile motivo di giustificazione [44]. Infatti, se l’obiettivo della suddetta giustificazione sta nell’esigenza di evitare l’erosione della base imponibile di uno Stato, quest’elemento è comune con quanto i sistemi tributari ora si propongono di fare in via di coordinamento fiscale internazionale rispetto ai problemi e­mergenti nell’ambito della nuova categoria concettuale della pianificazione fiscale aggressiva [45].

L’analisi della giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea in materia di imposte dirette conferma questa intuizione. Infatti, anche se spesso la sud­detta giustificazione è stata esaminata all’interno di contesti in cui essa interagisce con altre giustificazioni, fra cui anche quella relativa all’esigenza di contrastare le pratiche abusive [46], è innegabile che la Corte avverta il bisogno di concepirla in modo separato da quest’ultima, richiedendo uno standard diverso. Peraltro, riteniamo che mentre la giustificazione del contrasto alle pratiche abusive rappresenti la manifestazione – in materia tributaria – del più generale problema dei limiti del diritto dell’Unione Europea, quella relativa al mantenimento dell’equilibrata ripartizione del potere impositivo rap­presenta un fattore giustificativo sui generis proprio della materia tributaria, o, quantomeno, di tutti quei settori giuridici in cui il primato del diritto sovranazionale si sforza di rispettare il mantenimento delle prerogative al livello nazionale (come appunto accade in relazione alla ripartizione della potestà impositiva tra gli Stati).

La conclusione che i due fenomeni della pianificazione fiscale aggressiva e dell’elusione fiscale rappresentino due diverse forme di risparmio d’impo­sta non tollerate dagli ordinamenti non significa che essi non possano coesistere all’interno di schemi di pianificazione fiscale internazionale o che non possano almeno parzialmente sovrapporsi, anche nelle manifestazioni che assumono nella prassi internazionale. È in tali casi che è concretamente possibile che le norme o tecniche volte a contrastare l’elusione fiscale e le pratiche abusive contrastino anche la pianificazione fiscale aggressiva [47].

Un caso di sovrapposizione è dato ad esempio dalle doppie deduzioni fiscali per le fattispecie ibride. La Corte di Giustizia ha esaminato questo tema nella propria giurisprudenza fiscale sul trattamento delle perdite nei grup­pi societari sin dal noto caso Marks & Spencer [48] (anche in un contesto in cui le stesse possono rilevare ai fini dell’elusione fiscale). Riteniamo però che una sovrapposizione tra i due fenomeni possa avvenire anche nei casi dei regimi IP box non in linea con il criterio del collegamento modificato (modified nexus approach), visto che in tale contesto si spostano gli utili e si erode la base imponibile con lo sfruttamento delle disparità, ma si determina altresì una situazione in cui alcune società percepiscono reddito a fronte di funzioni che non sono in grado di svolgere. Pertanto, seguendo i criteri am­messi dall’orientamento consolidato della Corte di Giustizia in tema di elusione fiscale [49], sarebbe ammissibile applicare in questi contesti anche la giustificazione fondata sull’esigenza di contrastare le pratiche abusive.

In questi e altri casi è poi possibile che lo stesso schema di pianificazione fiscale internazionale contenga fenomeni qualificabili come pianificazione fiscale aggressiva e altri, espressioni di pratiche abusive. Così ad esempio in tema di prezzi di trasferimento il mancato rispetto del criterio dell’arm’s length può integrare i presupposti di entrambi i fenomeni di risparmio d’im­posta, determinando l’insorgenza di una pratica abusiva per alcuni aspetti e di forme di pianificazione fiscale aggressiva per altri. In entrambi i casi, l’a­nalisi della fattispecie dovrà tenere conto del criterio interpretativo fornito dalla Corte di Giustizia Europea nei casi SGI [50]Thin Cap GLO [51], secondo cui non vi può essere una pratica abusiva quando un’operazione tra società dello stesso gruppo rispetta questo standard [52].

3.2. Pianificazione fiscale aggressiva ed elusione fiscale: il treaty shopping

Facciamo ora riferimento all’esempio concreto dell’abuso delle convenzioni internazionali (meglio noto come treaty shopping e disciplinato dall’a­zione 6 del progetto BEPS), evidenziando le ragioni per cui, a nostro giudizio, questa fattispecie non può determinare una situazione di pianificazione fiscale aggressiva.

In questo tipo di pratica abusiva, l’elusione fiscale mira a impedire allo Stato della fonte di applicare la ritenuta all’aliquota che sarebbe applicabile in base alla Convenzione di tale Paese con lo Stato di residenza. A tal fine, in luogo del pagamento diretto del reddito al soggetto nel suo Stato di residenza, il suddetto reddito viene prima corrisposto a un soggetto da questi controllato e residente in un terzo Stato, la cui Convenzione con lo Stato della fonte prevede l’applicazione di una minore ritenuta alla fonte, e poi da questi inoltrato al soggetto cui il reddito stesso è destinato, spesso senza alcun ulteriore aggravio d’imposta, sotto forma di pagamento di dividendi.

Nonostante la diversità tra le convenzioni internazionali dello Stato della fonte sia all’origine della convenienza a realizzare il treaty shopping, i vantaggi in termini di risparmio d’imposta non derivano in questo caso dallo sfruttamento delle diversità tra le suddette convenzioni, ma dalla minore ritenuta prelevata nello Stato della fonte. Pertanto, per quanto il treaty shopping sia di frequente un obiettivo degli schemi di pianificazione fiscale internazionale, esso non rappresenta di per sé una forma di pianificazione fiscale aggressiva.

Per consentire allo Stato della fonte di contrastare efficacemente questa pratica abusiva, l’azione 6 del progetto BEPS prevede l’impiego di clausole generali antiabuso, come nel caso del cosiddetto test delle ragioni determinanti (noto anche come principal purpose test), o la modifica delle convenzioni, introducendo nelle stesse apposite clausole antiabuso, tra le quali la clausola di limitazione dei benefici (nota anche come limitation-on-benefits clause). Tale clausola, secondo diverse modalità, fa venire meno la convenienza della triangolazione ai fini dell’elusione, limitando il diritto all’appli­cazione della Convenzione con lo Stato della fonte per i soggetti che, pur essendo residenti nell’altro Stato contraente, sono controllati da soggetti residenti in Stati terzi.

Il treaty shopping e le clausole di limitazione dei benefici sollevano vari problemi nell’ordinamento dell’Unione Europea, che è opportuno analizzare in questa sede al fine di sottolineare che una efficace lotta all’elusione fiscale internazionale deve svolgersi nel rispetto del diritto sovranazionale dell’Unione Europea.

In primo luogo, nell’Unione Europea la Direttiva madre-figlia è stata finora spesso utilizzata per far fluire i dividendi al destinatario finale del reddito anche nei casi di treaty shopping. Ciò è reso possibile anche dal fatto che – diversamente dalla previsione della condizione del beneficiario effettivo, contenuta nel Modello OCSE sin dal 1977 – la Direttiva madre-figlia stabilisce un divieto incondizionato di ritenute in uscita.

In altri termini, fino alle modifiche apportate nel 2015, l’art. 1.2 della Direttiva madre-figlia prevedeva la facoltà, ma non l’obbligo, per gli Stati mem­bri dell’Unione Europea, di applicare la propria normativa antiabuso per contrastare le pratiche abusive. Peraltro, anche in quegli Stati membri dotati di clausole generali antiabuso nel proprio diritto interno, di tecniche equivalenti a livello interpretativo, o di clausole di limitazione dei benefici nelle proprie convenzioni internazionali, non si è mai giunti a considerare questo impiego della Direttiva come una forma di pratica abusiva. Ciò è probabilmente dovuto al fatto che la ratio della Direttiva è stata quella di eliminare ogni prelievo alla fonte sui flussi intersocietari di dividendi nell’Unione Europea, applicando una normativa in generale più favorevole rispetto a quella prevista dalle convenzioni internazionali. Del resto, non deve dimenticarsi che secondo l’orientamento consolidato della Corte di Giustizia dell’Unio­ne Europea non si può parlare di abusivo esercizio del diritto di stabilimento quando la società controllata, costituita in uno Stato membro diverso da quello in cui ha sede la propria controllante (o società madre), svolge un’at­tività economica ed è dotata di personale, locali e attrezzature in grado di consentire l’esercizio di tale attività.

Pertanto, si può affermare, che almeno nella prospettiva del diritto del­l’Unione Europea è dubbio che ai fini della qualificazione di una fattispecie di treaty shopping come pratica abusiva sia sufficiente la sola triangolazione del flusso reddituale con l’intervento di una società controllata residente in uno Stato membro diverso da quello in cui risiedono rispettivamente il soggetto pagatore e la società madre (ultima destinataria del reddito). Per il diritto dell’Unione Europea è invece necessario provare la natura abusiva della fattispecie concreta alla luce dei parametri specificamente forniti dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, conformi al principio di proporzionalità.

Non riteniamo peraltro che le modifiche apportate alla Direttiva madre-figlia tra il 2014-2015 [53] possano mutare questo inquadramento; ciò anche se l’azione 6 del progetto BEPS qualifica il treaty shopping come pratica abusiva e suggerisce l’adozione di specifiche misure di contrasto, fra cui le clausole generali antiabuso e quelle di limitazione dei benefici. Del resto, la validità di queste conclusioni è indirettamente confermata dai dubbi sulla compatibilità delle clausole LoB con il diritto di stabilimento [54], espressi dalla Commissione Europea nel parere motivato notificato ai Paesi Bassi il 19 novembre 2015 [55] subito dopo le conclusioni del vertice del G20 di Antalya.

È auspicabile dunque supporre che la continuazione di questa procedura davanti alla Corte di Giustizia Europea consentirà a quest’ultima, interprete unico del diritto dell’Unione Europea, di pronunciarsi su questi aspetti, affermando il primato del diritto dell’Unione Europea sull’esercizio della sovranità tributaria da parte degli Stati membri anche in relazione alle fattispecie di elusione fiscale nel contesto post-BEPS.

Il rispetto delle categorie e dei principi del diritto sovranazionale si impone su tutto il territorio dell’Unione Europea e pertanto il contrasto del­l’elusione fiscale non può risolversi in un ostacolo sproporzionato, di natura sostanziale o procedurale, all’esercizio del diritto di stabilimento, quale a nostro giudizio è in taluni casi la clausola di limitazione dei benefici; né tantomeno esso può subordinare gli obiettivi della Direttiva madre-figlia alla necessità di contrastare l’abuso delle convenzioni internazionali, visto che queste rimangono applicabili all’interno dell’Unione Europea solo quando determinino un trattamento di maggior favore.

4. La pianificazione fiscale aggressiva nell’ottica di una lettura globale dei principi costituzionali in materia tributaria

4.1. La pianificazione fiscale aggressiva e il pluralismo costituzionale

Ci proponiamo ora di analizzare la pianificazione fiscale aggressiva nel prisma dei principi costituzionali, con particolare attenzione all’impatto che tali principi sono in grado di determinare su questo fenomeno e sulle misure che i sistemi tributari si preparano ad adottare in attuazione di quel coordinamento fiscale internazionale previsto dal progetto BEPS.

In linea con la prospettiva del diritto tributario globale che caratterizza questo studio, anche l’analisi dei suddetti profili andrà al di là della configurazione positiva dei principi all’interno dei singoli ordinamenti, seguendo le dinamiche del cosiddetto pluralismo costituzionale, con particolare attenzione per quelle che il suddetto fenomeno manifesta all’interno dell’Unione Europea anche grazie alle elaborazioni dottrinali [56]. Il pluralismo costituzionale offre, infatti, uno schema concettuale in grado di consentire lo sviluppo di un nucleo di valori fondamentali comuni a più Stati, all’interno del quale, poi, ciascun legislatore, tenuto conto delle rispettive norme costituzionali positive, potrà esercitare la propria potestà in materia tributaria. Per questa sua capacità, il pluralismo costituzionale si presta all’analisi del diritto tributario globale e del coordinamento fiscale internazionale che si sta sviluppando sulla base dei risultati del progetto BEPS e di quello di trasparenza fiscale internazionale. Le conseguenze del pluralismo costituzionale saranno poi applicate in questo scritto ai profili di compatibilità con il diritto del­l’Unione Europea.

In questa sede ci si propone di analizzare in particolare tre aspetti, ossia: i) quelli di natura sostanziale, relativi all’impatto della pianificazione fiscale aggressiva sul carico fiscale, ii) quelli attinenti alle fonti dell’obbligo di contrastare la pianificazione fiscale aggressiva e, infine, iii) quelli relativi all’in­terpretazione e all’applicazione delle norme tributarie nel contesto del coor­dinamento fiscale globale in funzione di contrasto alla pianificazione fiscale aggressiva.

4.2. L’impatto della pianificazione fiscale aggressiva sul concorso al sostegno della spesa pubblica

In linea di principio riteniamo che la pianificazione fiscale aggressiva implichi anzitutto un problema di equità e un’alterazione del concorso al sostegno della spesa pubblica, sia all’interno del sistema tributario nazionale, sia nei rapporti tra Stati [57].

Infatti, determinando effetti di erosione della materia imponibile, essa riduce il gettito tributario di uno Stato, obbligandolo così a incrementare il prelievo sugli altri soggetti che manifestano capacità contributiva ricollegabile alla sovranità tributaria di tale Stato [58]. Per tali ragioni possiamo affermare agevolmente che il contrasto alla pianificazione fiscale aggressiva si giustifichi da un punto di vista costituzionale sulla base delle stesse esigenze su cui si fonda il contrasto all’elusione fiscale.

La pianificazione fiscale aggressiva determina però un ulteriore fenomeno, opposto a quello testé descritto, per effetto del quale la maggiore competitività del sistema tributario di uno Stato consente a quest’ultimo di attrarre maggiori entrate sotto la propria sovranità tributaria. Non ci si propone di esaminare in questa sede gli aspetti economici di tale fenomeno. Nella prospettiva di analisi del pluralismo costituzionale si vuole, invece, fare luce sui limiti entro i quali debba essere consentito al legislatore di uno Stato di predisporre misure che determinano l’effetto di accrescere la competitività del proprio sistema tributario anche a scapito della sovranità di quello di altri Paesi.

Se analizzassimo i principi costituzionali positivi di uno Stato in un’ottica isolata, senza cioè tenere presenti le ripercussioni che si determinano sul piano internazionale, la risposta potrebbe essere che quanto maggiore è l’attrazione alla sovranità tributaria per effetto delle misure poste in essere dal legislatore nazionale, tanto migliori sono le sue scelte, ferma restando, ovviamente, la necessità di ricollegare l’obbligo del pagamento dei tributi a fatti che siano ragionevole espressione di una forza economica.

Riteniamo, però, che questa impostazione non sia in grado di cogliere l’essenza della pianificazione fiscale aggressiva; anzi, che essa abbia alimentato, negli ultimi anni, una sorta di tolleranza verso questo fenomeno finendo quasi per giustificarlo anche per via di una superficiale lettura del concetto di concorrenza e dell’interesse individuale di ciascuno Stato a reperire risorse per la gestione della propria spesa pubblica.

Le perplessità in merito a questa impostazione aumentano ove si considerino gli effetti negativi provocati all’interno dell’Unione Europea dal progressivo allargamento dei criteri di collegamento all’imposizione [59] al fine di massimizzare l’ambito entro cui si esercita la sovranità tributaria di uno Stato. Infatti, pur contribuendo a incrementare il numero delle situazioni in cui sorge la pretesa tributaria di uno Stato, questo fenomeno ha sistematicamente aumentato anche il numero delle situazioni in cui possono determinarsi conflitti positivi di imposizione, complicando l’esercizio delle libertà fondamentali all’interno dell’Unione Europea. In alcuni casi la doppia imposizione giuridica derivante dall’ampliamento dei criteri di collegamento all’imposi­zione è stata considerata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea non risolvibile a livello interpretativo, in quanto emergente dalle disparità esistenti tra i vari sistemi nazionali [60].

Alla luce di queste considerazioni riteniamo che, da un punto di vista metodologico, l’impiego di un’analisi isolata della compatibilità costituzionale sia di scarsa utilità ogniqualvolta sia necessario verificare gli effetti delle scelte del legislatore sul piano internazionale o affrontare problemi, come quello della pianificazione fiscale aggressiva, la cui soluzione richiede un co­ordinamento tra le sovranità statali.

In particolare, nel caso della pianificazione fiscale aggressiva è possibile che gli interessi dell’operatore economico che si propone di trarre vantaggi dallo sfruttamento delle disparità tra diversi ordinamenti nazionali, e lo Stato, che lo attrae alla sua sovranità, convergano, nella misura in cui il primo riduce il proprio carico fiscale e il secondo aumenta il proprio gettito tributario. Questo è chiaramente accaduto nel caso del sistema tributario gibilterriano censurato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per la siste­matica produzione di vantaggi selettivi a favore di quanti operano in ambito transnazionale. Grazie a questo tipo di manovre i contribuenti di Gibilterra hanno potuto sopportare un carico tributario inferiore e le imprese hanno goduto di una competitività maggiore sul piano internazionale. Questo fenomeno è solo una delle tante situazioni in cui occorre analizzare le scelte del legislatore in un’ottica più ampia di quella nazionale.

Le conclusioni del progetto BEPS e l’esigenza avvertita a livello globale, di contrastare la pianificazione fiscale aggressiva provano che i risultati di questi taciti accordi ai danni dell’interesse erariale di un altro Stato non possano ormai giustificarsi nel quadro costituzionale entro cui il legislatore può esercitare la potestà normativa.

Si auspica che ulteriori elementi utili alla ricostruzione di questi profili pervengano nell’ambito delle risposte che la Corte di Giustizia Europea potrà fornire in merito ai casi dei rulings fiscali, che simbolicamente riflettono gli effetti di questa convergenza di interessi – tra le finanze di alcuni Stati membri e la competitività di alcune aziende operanti a livello globale – in un periodo di crisi mondiale che ha portato molti operatori sull’orlo della bancarotta.

Del resto le conclusioni raggiunte su questo punto valgono, a maggior ragione, nei casi in cui l’effetto dello sfruttamento delle disparità ha causato vantaggi alle sole imprese multinazionali, consentendo a queste ultime di al­terare significativamente il concorso alla spesa pubblica in ciascuno dei Paesi in cui hanno operato – come, ad esempio, quando, a fronte di un unico pagamento, un soggetto ottiene due deduzioni in Stati diversi.

La concorrenza fiscale internazionale non è di per sé un fenomeno dannoso, ma può diventare tale, e dobbiamo ritenere che ciò accada sempre nei casi di pianificazione fiscale aggressiva.

Pertanto, a nostro avviso l’esigenza di contrastare gli effetti delle pratiche di pianificazione fiscale aggressiva va, d’ora in poi, intesa come un limite im­posto dal diritto tributario globale all’attività normativa del legislatore; ciò, al fine di realizzare un sistema di controlimiti tra le sovranità tributarie dei vari Stati e perseguire obiettivi di giustizia a livello sia nazionale, sia internazionale. In particolare, il suddetto controlimite opera a livello nazionale come strumento di equità verticale e orizzontale; mentre, a livello internazionale, evita che la pianificazione fiscale aggressiva alteri il concorso alle spese pubbliche del singolo, riducendo, così, il prelievo sulla concreta manifestazione di forza economica realizzata da alcuni contribuenti, e, corrispondentemente aumentando il carico fiscale gravante sugli altri, e producendo effetti di alterazione anche in altri sistemi tributari e più in generale nei rapporti tra gli Stati. Pur essendo consapevoli del fatto che questa esigenza manca, allo stato, di una sua manifestazione positiva all’interno di precetti costituzionali, riteniamo che essa sia intrinseca a quell’esercizio coerente della sovranità tributaria in ambito internazionale, che costituisce il presupposto del nuovo coordinamento tributario internazionale che gli Stati si stanno impegnando a realizzare assorbendo all’interno dei propri sistemi le norme del progetto BEPS.

In quest’ottica si giustifica quindi altresì la necessità di una lettura coordinata del carico fiscale a livello internazionale e di verificare la sussistenza dei presupposti per l’applicazione di una norma (quale, ad esempio, quelle sullo sgravio della doppia imposizione economica) anche a livello internazionale, se necessario, e – comunque – tenendo conto degli effetti transnazionali ricollegabili all’applicazione delle singole norme tributarie.

Inoltre, nella medesima ottica si giustifica anche un’interpretazione coor­dinata a livello internazionale di quelle norme tributarie che presentano pos­sibili effetti di pianificazione fiscale aggressiva e l’impiego di risorse per consentire l’assistenza mutua tra amministrazioni fiscali.

4.3. La fonte dell’obbligo della pianificazione fiscale aggressiva e l’essenza della sovranità tributaria

Veniamo ora a trattare il secondo punto in precedenza indicato, quello cioè relativo alla fonte giuridica dell’obbligo di contrastare la pianificazione fiscale aggressiva. Ovviamente, la fonte in senso formale di tale obbligo non può che essere la legge. Questa conclusione s’impone in forza del valore pre­minente del principio di legalità nella gran parte degli ordinamenti tributari europeo-continentali, ma anche dei Paesi di diversa tradizione giuridica, che con i primi condividono l’esigenza di assicurare la certezza delle situazioni giuridiche come elemento cardine del sistema tributario.

Da un punto di vista sostanziale non può però negarsi che – con alcune limitate eccezioni [61] – il contenuto delle leggi di contrasto alla pianificazione fiscale aggressiva, che sono state approvate o sono in corso di approvazione da parte dei Parlamenti nazionali, non sia il frutto di un regolare dibattito in sede parlamentare.

Queste leggi attuano – piuttosto – una sorta di adeguamento della normativa nazionale al cosiddetto “standard fiscale internazionale concordato” (internationally agreed tax standard), anche definito con il termine di “prassi fiscale accettata a livello internazionale” (internationally accepted tax practice[62]. Il rilievo di questo fenomeno si sviluppa in una dimensione non giuridica grazie al sostegno politico fornito dal G20 a questa iniziativa, sostegno che tiene conto dell’avvertita esigenza di adottare una risposta globale a un problema globale, e della consapevolezza della validità tecnica degli strumenti predisposti in seno all’organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) e al forum globale di trasparenza fiscale.

In tale ottica non vi è dubbio che il progetto BEPS e quello di trasparenza fiscale globale siano da considerare come la fonte di importanti condizionamenti esterni al contenuto e alla sostanza della sovranità tributaria nazionale in ambito internazionale.

La mancanza di un sufficiente dibattito e di una piena consapevolezza da parte della comunità nazionale di uno Stato potrebbe quindi generare rischi di legittimità sul piano costituzionale [63]. Questi condizionamenti attengono però ad obiettivi di politica fiscale internazionale particolarmente importanti, che non possono più essere conseguiti in via unilaterale o per effetto di un puzzle multiforme di azioni bilaterali da parte di ciascuno Stato (secondo il cosiddetto piecemeal approach). È infatti proprio questo tipo di approccio ad aver predisposto un terreno fertile per la pianificazione fiscale aggressiva e lo sfruttamento delle disparità tributarie in ambito internazionale.

La necessità per la sovranità tributaria nazionale di trovare una propria dimensione giuridica nella transizione verso le dinamiche globali presenta problematiche che attengono invece al grado di rappresentazione nelle sedi internazionali presso le quali si fissano gli standards internazionali; ciò che si sta verificando anche in molte altre branche del diritto che si stanno gradualmente spostando verso le logiche del diritto globale e del multilateralismo, come ad esempio anche il diritto ambientale [64].

In quest’ottica occorre quindi sottolineare che tanto il contrasto al surriscaldamento del nostro pianeta, come la necessità del coordinamento fiscale globale rappresentano espressioni di un problema simile da un punto di vista strutturale, la cui soluzione può essere efficace solo se attuata a livello globale [65].

A tali condizioni, e nella misura in cui siano salvaguardati almeno gli aspetti formali del principio di legalità, l’esistenza di condizionamenti sostanziali alla sovranità tributaria rappresenta pertanto un risultato inerente alle nuove esigenze cui il prelievo tributario deve fare fronte in un’economia globalizzata. Tuttavia, non si possono sottacere i rischi di violazione dei principi costituzionali che si possono determinare per una comunità nazionale nella misura in cui l’obbligazione di realizzare il coordinamento fiscale internazionale porti alla passiva adozione dei risultati del lavoro dei comitati tecnici che hanno predisposto le misure nell’ambito del progetto BEPS e di quello di trasparenza fiscale.

Tali rischi non vengono meno per effetto del solo fatto che ai gruppi di lavoro da cui sono scaturite queste misure hanno partecipato anche organizzazioni non governative, internazionali o altri organismi privati. In conformità con i valori del costituzionalismo, in precedenza indicati, rileva invece la trasparenza e la partecipazione dei rappresentanti degli Stati in seno a questi gruppi di lavoro, così come la possibilità di manifestare critiche e contribuire a modificare quegli aspetti che non sono compatibili con i valori fondamentali di una determinata comunità nazionale. In questo modo, è possibile a ciascuna comunità nazionale rappresentata esercitare, almeno in for­ma lata, una partecipazione alle misure che produrranno effetti vincolanti in seguito alla promulgazione delle conseguenti leggi nazionali.

Ancora una volta può essere utile esaminare la questione in relazione a un esempio concreto. In particolare, può essere utile prendere in considerazione i profili relativi alle obbligazioni di comunicazione di dati, che il progetto BEPS impone alle imprese multinazionali, al fine di assicurare un efficace controllo da parte delle autorità tributarie nazionali e prevenire rischi di pianificazione fiscale aggressiva ed elusione fiscale.

La tutela della confidenzialità dei dati e delle informazioni, anche in relazione alle imprese, rappresenta un valore di pluralismo costituzionale particolarmente importante per alcuni Paesi, come ad esempio Austria, Belgio, Lussemburgo, Svizzera e Uruguay, ma anche rilevante per i primi tre nella prospettiva della Carta Europea dei Diritti Fondamentali [66] e per i primi quattro in quella della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. In quest’ot­tica la partecipazione dei rappresentanti di questi Paesi è dunque uno strumento importante per assicurare il rispetto dei valori del pluralismo costituzionale. Questo però non si è verificato nel caso del progetto di trasparenza fiscale globale, almeno nella sua fase iniziale, determinando così effetti di possibile violazione dei profili costituzionali in questi Paesi, che hanno così dovuto adeguarsi alle istanze imposte nei loro confronti dal resto del mondo.

Il rischio di violazioni dei principi costituzionali, derivante dalla imposizione dei risultati dell’azione dei comitati tecnici, rappresenta un problema generale ricollegabile alla necessità di predisporre soluzioni a problemi di estrema complessità, quali quelli relativi al coordinamento fiscale globale.

In tale contesto è importante evitare forme di tecnocrazia, per loro natura non conformi ai valori universalmente riconosciuti della democrazia e a quelli imposti dalla sostanza del principio di legalità. Va, però, evitato altresì il rischio di un fenomeno che potremmo definire come colonialismo giuridico in materia tributaria. L’essenza di tale fenomeno sta nel pericolo che alcuni Stati impongano ad altri quelle soluzioni che meglio rispondano ai loro interessi di politica fiscale internazionale, giustificandole – almeno for­malmente – sulla base di ragioni meritevoli, come quella del contrasto alla pianificazione fiscale aggressiva.

Queste considerazioni ci consentono di affermare che i valori espressi dal pluralismo costituzionale stabiliscono un limite all’applicazione dei risultati del progetto BEPS e di quello di trasparenza fiscale nei Paesi che non abbiano avuto modo di rappresentare la propria posizione nella elaborazione di tali progetti [67]. Il problema si pone, in particolare, per l’applicazione dei risultati del progetto BEPS nei Paesi in via di sviluppo, specialmente nella misura in cui il suddetto progetto possa incidere sul diritto di questi Paesi ad applicare norme di incentivazione per sostenere il proprio sviluppo economico. Pertanto, sarà opportuno stabilire un dialogo con questi Paesi nelle sedi internazionali adeguate, fra cui, in particolare, la task force dell’OCSE sull’imposizione e lo sviluppo (Task Force on Tax and Development), per ade­guare gli opportuni correttivi al progetto BEPS, sia a livello di normativa interna, sia di quella convenzionale, perché risulti adeguato anche alle diverse realtà di questi Paesi.

4.4. L’interpretazione e l’applicazione delle norme tributarie nel contesto del coordinamento fiscale internazionale

Non riteniamo che ai fini dell’interpretazione delle norme tributarie che attuano il progetto BEPS all’interno dei singoli sistemi tributari si debba riconoscere ai rapporti finali del medesimo progetto un valore maggiore di quello che può essere ricavato dalla ponderazione a livello tecnico del loro contenuto. Quei rapporti spiegano il modo in cui si attuano le pratiche di pianificazione fiscale aggressiva, gli effetti negativi che le stesse determinano e prospettano soluzioni che gli Stati adottano. Non sono, però, lavori preparatori in senso stretto, ma solo studi tecnici di carattere preliminare.

In quest’ottica, affermare che una determinata interpretazione sia conforme al rapporto BEPS è un argomento di pregio puramente tecnico in sede interpretativa, ma non impone al singolo Stato un vincolo giuridico di adeguamento.

Una diversa conclusione potrebbe soltanto raggiungersi nella misura in cui i contenuti del rapporto BEPS fossero esplicitamente accettati dal legislatore nazionale, ovvero imposta a livello interpretativo per effetto di sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che attribuissero alle suddette fonti un valore giuridico vincolante (in forza del primato del diritto dell’Unione Europea su quello degli Stati membri) [68].

Al di là di questi casi, l’esigenza di interpretare le norme di contrasto alla pianificazione fiscale aggressiva in modo internazionalmente coerente rappresenta comunque a nostro giudizio un importante elemento, affinché lo sviluppo del diritto tributario globale possa conseguire gli obiettivi che gli Stati si sono prefissati nel momento in cui hanno accettato di realizzare il coordinamento fiscale internazionale. Questa esigenza di coerenza va intesa sia nel senso di sviluppare una comune interpretazione tra gli Stati, sia in quello di tenere conto del modo in cui le norme di due Stati interagiscono, onde assicurare che la coerenza del trattamento fiscale transnazionale realizzi il proprio obiettivo di contrasto alla pianificazione fiscale aggressiva.

In tale ottica si determinano due importanti corollari ai fini dell’interpre­tazione e applicazione della norma a livello transnazionale.

In primo luogo, la coerenza può in alcuni casi condizionare il contenuto di una norma, ponendo, come ad esempio accade nel caso delle fattispecie ibride, un obbligo di adeguamento alla qualificazione ai fini fiscali prospettata dall’ordinamento di un altro Stato. In tali casi non vi è a nostro giudizio alcuna violazione del principio di legalità del tributo, in quanto la presupposizione del principio del mutuo riconoscimento, applicabile in questo contesto, è insita nell’obbligo assunto da uno Stato di contrastare la pianificazione fiscale internazionale. Né si può ritenere che occorra alcuna alterazione nei rapporti tra due o più ordinamenti tributari, tenuto anche conto della possibilità di raggiungere un equilibrio a livello di reciprocità internazionale.

In secondo luogo, per effetto della suddetta coerenza, uno Stato può essere obbligato a concedere o non concedere un determinato trattamento fiscale, come ad esempio una deduzione o esenzione, tenuto conto di ciò che è accaduto nell’altro Stato coinvolto. In questo modo, infatti, è possibile evitare che dallo sfruttamento delle disparità a livello transnazionale possa conseguire un effetto di doppia non imposizione involontaria.

Tale adeguamento conseguente alla necessità di preservare la coerenza nel trattamento fiscale transnazionale di una determinata fattispecie potreb­be a sua volta determinare un trattamento diverso rispetto alle fattispecie puramente interne. In tale contesto ci si potrebbe chiedere se si verifica una violazione del principio di eguaglianza davanti alla legge, e del principio di capacità contributiva, inteso nell’accezione più ampia che allo stesso viene ri­conosciuta in norme quali l’art. 53 della Costituzione italiana ovvero, in misura minore, di quello di capacidad económica dell’art. 31 della Costituzione spagnola.

Tuttavia, il diverso modo in cui si atteggia il collegamento all’imposizio­ne nei confronti di queste fattispecie giustifica altresì la loro diversità rispetto alle fattispecie interne e l’esigenza di preservarne l’uniformità di trattamento in sede transnazionale, sì da evitare che lo sfruttamento delle disparità consenta di ottenere vantaggi fiscali che i due Stati altrimenti non avevano inteso concedere.

Implicitamente si determina in questo modo un condizionamento al contenuto del principio di capacità contributiva, che può giustificare la riduzione o aumento del prelievo fiscale in uno Stato in funzione dell’avvenuto o mancato pagamento in un altro Stato. A prima vista questo fenomeno potrebbe sembrare nuovo, ma in realtà esso è già noto alla gran parte degli ordinamenti. Infatti, l’esigenza di contrastare i fenomeni di doppia imposizione internazionale giustifica l’esenzione o il credito per le imposte estere – ri­spettivamente, non esercitando la potestà impositiva sul reddito di fonte e­stera, o riducendo il prelievo nello Stato di residenza in misura corrispondente ai tributi pagati a titolo definitivo nello Stato della fonte. Se, dunque, ciò accade per il fenomeno della doppia imposizione internazionale, non si vedono ragioni per cui non possa accadere anche per il suo opposto, ossia per i casi di doppia non imposizione internazionale, a maggior ragione in presenza di un obiettivo di coordinamento fiscale internazionale che rappresentaoggetto di un accordo specificamente assunto dal legislatore nazionale per l’effettivo contrasto alla pianificazione fiscale internazionale.

5. Conclusioni

La pianificazione fiscale aggressiva è un nuovo fenomeno giuridico in materia tributaria, che si presenta esclusivamente in ambito transnazionale e i cui elementi essenziali sono solo parzialmente coincidenti con quelle di altre forme di risparmio tributario non tollerato dagli ordinamenti giuridici. In particolare, essa scaturisce dallo sfruttamento delle disparità fiscali tra i singoli ordinamenti tributari e realizza un disallineamento tra la produzione della ricchezza imponibile e l’esercizio della sovranità impositiva al fine di ottenere vantaggi fiscali che gli Stati non avrebbero altrimenti inteso concedere.

L’esigenza di un trattamento fiscale coerente a livello internazionale ha spinto gli Stati a realizzare un coordinamento fiscale internazionale che non ha precedenti nella storia del diritto tributario, nemmeno all’interno dell’U­nione Europea. Questo contesto presuppone un ravvicinamento anche a livello interpretativo e applicativo nello studio delle relative categorie tributarie, anche a cavallo dei diversi ordinamenti e del pensiero dottrinale, e un superamento delle diversità emergenti dal dato positivo dei suddetti ordinamenti; il tutto nell’ottica dello sviluppo di categorie concettuali di diritto tributario globale, che poi vengono restituite ai singoli sistemi tributari ai fi­ni dell’applicazione delle singole norme.

In questa nuova dimensione di coordinamento fiscale internazionale la sfida per il diritto tributario globale è dunque quella di sviluppare categorie giuridiche concettuali comuni ai vari ordinamenti tributari per opporre una reazione a quei fenomeni, come la pianificazione fiscale aggressiva, che nel corso degli ultimi anni hanno sottratto risorse finanziarie ingenti ai bilanci degli Stati.

Lo studio di queste problematiche si presenta complesso, poiché presup­pone il superamento della sola dimensione positiva delle norme di un singolo ordinamento tributario, tenendo conto del modo in cui le stesse possono interagire con quelle degli altri sistemi nel perseguire l’obiettivo comune del contrasto alla pianificazione fiscale aggressiva.

Riteniamo però che questa sfida per il diritto tributario globale sia l’unico modo per salvaguardare l’essenza della sovranità tributaria degli Stati, assicurando l’equità del trattamento fiscale, la giusta ripartizione del carico tra i contribuenti e il concorso di ciascuno al sostegno della spesa pubblica in ragione della propria effettiva forza economica, dunque della propria capacità contributiva.

Quattro sono a nostro giudizio le sfide per il diritto tributario globale nell’ambito del contrasto alla pianificazione fiscale aggressiva.

In primo luogo, l’attuazione del progetto BEPS deve realizzarsi in modo omogeneo a livello globale. Solo in questo modo è possibile conseguire quella coerenza transnazionale nel trattamento fiscale che giustifica il coordinamento delle sovranità tributarie a livello globale e che è indispensabile al fine della realizzazione dell’obiettivo finale dell’holistic approach. I principali fattori di rischio in grado di impedire il raggiungimento di questo obiettivo sono a nostro giudizio la notevole incertezza giuridica che tuttora circondal’attuazione di questo progetto e delle sue categorie, l’atteggiamento degli Stati che cercano di mantenere vantaggi competitivi in modo non trasparente, e il tentativo di utilizzare le reazioni ai fenomeni di pianificazione fiscale aggressiva ed elusione fiscale per perseguire in forma occulta obiettivi di protezionismo fiscale internazionale [69].

La seconda sfida è di contrastare la pianificazione fiscale aggressiva e attuare il progetto BEPS all’interno dell’Unione Europea nel pieno rispetto del primato del diritto sovranazionale dell’Unione Europea e dei principi che tale ordinamento giuridico esprime. Il primato del diritto dell’Unione Europea è fonte di obblighi giuridici vincolanti che gli Stati membri devono ri­spettare.

Purtuttavia, sono rinvenibili vari segnali, sia da parte degli Stati membri, sia in seno alla Commissione Europea, di una sottovalutazione delle conseguenze che tale primato determina a livello interpretativo.

È incoraggiante la posizione presa dalla Commissione Europea in merito alle clausole di limitazione di beneficio. È invece discutibile la confusione concettuale che la Commissione Europea manifesta in merito alle diverse forme di pianificazione fiscale aggressiva (che riguarda situazioni in cui emer­gono problemi di tutela dell’adeguata ripartizione della potestà impositiva) ed elusione fiscale (che riguarda le pratiche abusive), nonché la tolleranza di possibili reazioni sproporzionate con l’applicazione di misura in modo tale da impedire nelle singole fattispecie il riscontro della natura genuina delle stesse. I suddetti problemi sorgono in particolare per l’applicazione di misure compensative, quali la legislazione CFC e le clausole di tipo subject-to-tax e switchover.

La terza sfida è quella della totale assenza della dimensione della protezione globale dei diritti del contribuente. Se i problemi globali richiedono risposte globali, allora anche i problemi dei contribuenti e dell’effettiva e tem­pestiva difesa di questi diritti non possono rimanere confinati a livello nazionale. Come già affermato in altra sede [70], nel momento in cui i poteri delle amministrazioni tributarie si estendono al di là dei confini nazionali per ricercare un approccio globale di contrasto alla pianificazione fiscale internazionale, è importante che vi sia altresì una dimensione globale dei diritti dei contribuenti, che segua anch’essa standards minimi e migliori pratiche e consenta a questi ultimi di ottenere giustizia in tempi ragionevoli e nel contempo di sorvegliare che gli standards stabiliti dalle autorità fiscali realizzino un temperamento tra la tutela dell’interesse erariale e i diritti fondamentali delle persone.

La quarta e ultima sfida è quella della legittimità globale del coordinamento fiscale internazionale. Si presenta per un verso rispetto ai Parlamenti nazionali degli Stati che hanno partecipato a elaborarne le misure e per altro verso, in modo molto più accentuato, per i restanti Stati. Mentre i primi si trovano di fronte alla scelta di dare il loro sostegno nell’ambito del fenomeno di multilateralismo di cui il coordinamento fiscale internazionale è espres­sione, i secondi devono fronteggiare una nuova forma di colonialismo giuridico, che non può però privarli dell’essenza della propria sovranità e del diritto di rimanere padroni delle proprie scelte di politica e legislazione tributaria nel contesto internazionale.

È, questa, forse la più importante sfida per evitare che il pur desiderabile contrasto globale alla pianificazione fiscale aggressiva finisca per rappresentare uno strumento con cui alcuni Stati impongono le loro dinamiche e politiche a tutto il resto del mondo, senza che vi sia una eguale partecipazione a determinare il contenuto del nuovo ordine tributario globale.

Note

[1] Questa iniziativa è meglio nota come Global Tax Transparency ed è gestita dal Global Forum on Fiscal Transparency (GFFT), un organismo finalizzato all’attuazione e monitoraggio dell’effettività dello standard internazionale di trasparenza fiscale e scambio di informazioni tra autorità tributarie. A questo organismo partecipano attualmente 126 Paesi in condizioni di parità.

[2] Questo appunto il significato in italiano dell’acronimo BEPS, che nell’originale inglese equivale a Base Erosion (and) Profit Shifting.

[3] Il termine “sovranazionale” esprime in questo contesto la vocazione a creare un diritto comune, non necessariamente legato ad una dimensione positiva, come quella del diritto dell’Unione Europea.

[4] Pur essendo il G20 privo di una propria legittimità da un punto di vista giuridico, e­sercita un ruolo de facto preponderante a livello internazionale, grazie all’influenza degli Stati che vi aderiscono e che contribuiscono a produrre oltre l’80% del prodotto interno lordo a livello mondiale.

[5] V. ad esempio CASSESE, Il diritto globale, Torino, 2009.

[6] Fra i tanti autori che hanno raggiunto queste conclusioni, v. ROIN, Taxation without Coordination, in Chicago Public Law and Legal Theory, Working Paper n. 20, in http://papers.ssrn. com/paper.taf?astract_id=302141, che a p. 16 sottolinea l’insufficienza di soluzioni isolate ai problemi globali in materia tributaria.

[7] Sugli aspetti economici della globalizzazione e le problematiche che emergono ai fini impositivi, v. IMF, Fiscal Affairs Department, Globalization: Threats or Opportunity (IMF Publications, 2000), consultabile in https://www.imf.org/external/np/exr/ib/2000/041200to.htm (ac­cessed 9 November 2015).

[8] V. AMATUCCI, L’adeguamento dell’ordinamento tributario nazionale alle linee guida del­l’OCSE e UE in materia di lotta alla pianificazione fiscale aggressiva, in Riv. trim. dir. trib., n. 4, 2015, I, p. 3 ss.

[9] In particolare si tratta delle misure relative alle azioni 2, 3, 4, 5, 6 e 8-10. V. COM (2016) 26 def., pp. 3 e 6 ss.

[10] Questo principio di diritto internazionale pattizio è stato codificato all’art. 26 della Convenzione di Vienna sul Diritto dei Trattati.

[11] PISTONE, Coordinating the Action of Regional and Global Players During the Shift from Bilateralism to Multilateralism in International Tax Law, in WTJ, n. 1, 2014, p. 5, cui, per i profili relativi alla formazione della consuetudine come fonte del diritto internazionale, adde LEPARD, Customary International Law. A New Theory with Practical Applications, Cambridge, 2010, p. 285 ss., che analizza con specifico riferimento il caso dei prezzi di trasferimento.

[12] V. AVI-YONAH, Globalization, Tax Competition, and the Fiscal Crisis of the Welfare State, in Harvard Law Review, n. 7, 2000, p. 1573 ss.

[13] Il termine doppia non imposizione è divenuto di uso comune nella prassi tributaria internazionale LANG, Avoidance of Double Non-TaxationSchriftenreihe zum Internationalen Steuerrecht, 26, Vienna, 2003) come fenomeno opposto a quello della doppia imposizione, e identifica quelle forme di conflitto negativo di imposizione tra due Stati che altrimenti potrebbero ricollegare la materia imponibile alla loro potestà tributaria. Pertanto, tale terminologia verrà utilizzata anche in questo scritto, nonostante il fatto che le suddette forme di conflitto negativo di imposizione determinino, in sostanza, la non imposizione a livello internazionale.

[14] A questo riguardo la terminologia utilizzata dall’OCSE è in inglese “unintended double non-taxation” e in francese “double non-imposition involontaire”.

[15] V. DOURADO, Aggressive Tax Planning in EU Law and in the Light of BEPS: The EC Recommendation on Aggressive Tax Planning and BEPS Actions 2 and 6, in Intertax, n. 1, 2015, p. 43.

[16] Questa conclusione può comprendersi tenendo conto della diversità dei rispettivi ele­menti essenziali, come si avrà modo di indicare nel prosieguo di questo studio ai parr. 3 e 4. Diversamente, secondo DOURADO, opcit., p. 44 la pianificazione fiscale aggressiva è un concetto che ricomprende al suo interno sia la pianificazione fiscale, sia la elusione fiscale («aggressive tax planning is currently an umbrella concept to both international tax planning and tax avoidance»).

[17] Anche la Corte di Cassazione italiana ha utilizzato di recente la locuzione pianificazione fiscale aggressiva, sia pure all’interno di una sentenza in tema di CFC (che a nostro giudizio riguarda quindi un fenomeno di elusione fiscale). V. Cass., 16 dicembre 2015, n. 25281.

[18] Su tali aspetti v. amplius infra, par. 3.4.4.

[19] COM (2016) 23, 24, 25 e 26 del 28 gennaio 2016.

[20] Questa esigenza era avvertita in modo latente già all’inizio di questo millennio da GRAETZ, Taxing International Income: Inadequate Principles, Outdated Concepts, and Unsatisfactory Policies, in 26 Brooklyn Journal of International Law, 2001, che a p. 301 ss. già si poneva il problema dell’equità fiscale per le imprese multinazionali, tenendo conto il modo in cui queste riuscivano a sottrarsi legittimamente all’imposizione per effetto della pianificazione fiscale internazionale.

[21] AMATUCCI, op. cit., pp. 5-6 sottolinea come la priorità per la fiscalità internazionale si sia spostata nel corso degli ultimi anni dalla ricerca dell’efficienza e neutralità fiscale internazionale verso quella dell’effettiva imposizione delle fattispecie transnazionali e del contrasto all’erosione fiscale che in tale contesto si determina.

[22] Con riferimento alla struttura di pianificazione fiscale internazionale utilizzata da alcune multinazionali, v. CIPOLLINA, I redditi ‘nomadi’ delle società multinazionali nell’econo­mia globalizzata, in Riv. dir. fin. e sc. fin., 2014, I, pp. 48-51; KLEINBARD, Through a Latte, Darkly: Starbuck’s Stateless Income Planning, in Legal Studies Research Paper Series, n. 13-10, 15 luglio 2013. TING, iTax – Apple’s International Tax Structure and the Double Non-Taxa­tion Issue, in British Tax Review, 1, 2014. Sulle possibili prospettive di riforma dei sistemi tributari al fine di contrastare queste pratiche, adde FUEST et al., Profit Shifting and “Aggressive” Tax Planning by Multinational Firms: Issues and Options for Reform, in World Tax Journal, n. 3, 2013.

[23] V. Convenzione per evitare la doppia imposizione e prevenire l’evasione fiscale tra il Regno dei Paesi Bassi e il Governo Irlandese, firmata all’Aja l’11 febbraio 1969.

[24] Tale criterio è conforme agli standards utilizzati dalle convenzioni internazionali per risolvere i casi di doppia residenza in base al luogo di direzione effettiva delle società.

[25] V. in particolare CGUE, sent. 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes and Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, in Racc., 2006, pp. I-7995) ECLI:EU:C:2006:544.

[26] Questo è ad esempio il caso del regime fiscale di Gibilterra, ritenuto incompatibile con il divieto di aiuti di Stato in CGUE, Commissione e Regno di Spagna contro Governo di Gibilterra e Regno Unito, cit.

[27] Questo effetto non si produce però in modo meccanico. Infatti, lo sfruttamento delle disparità transnazionali può anche risolversi in soli vantaggi per le imprese, senza che il carico fiscale aumenti in alcuno Stato.

[28] Nonostante l’intervento dell’azione 5 del progetto BEPS, un accordo raggiunto in sede di Consiglio dell’Unione Europea salvaguarda l’applicazione dei regimi esistenti in diversi Stati membri fino al 2021.

[29] DANON, La refonte de la fiscalité internationale des entreprises, in IFF Forum für Steuerrecht, 2014, p. 26 critica questo tipo di misure, sottolineando anche gli effetti di possibile violazione del principio costituzionale di uguaglianza del trattamento nella misura in cui una giustificazione sia fondata su un obiettivo che non è in grado di raggiungere.

[30] Questa conclusione potrebbe ricavarsi sulla base della considerazione che la compensazione del minore carico fiscale fosse in grado di incidere sulla competitività dei prodotti. V. sul punto BRAUNER, International Trade and Tax Agreements May Be Coordinated, But Not Reconciled, in 25 Virginia Tax Review, n. 251, 2005, p. 278 ss.

[31] In particolare, v. il par. 3.4.2.

[32] Si consideri ad esempio la reazione alle fattispecie ibride indicata dall’azione 2 del progetto BEPS.

[33] Questi aspetti saranno oggetto di approfondimento nel par. 6.

[34] Si veda COM (2016) 26 def. del 28 gennaio 2016.

[35] Se, infatti, gli Stati contraenti accettano che la minore imposizione nello Stato della fonte non debba essere compensata nello Stato della residenza, quest’ultimo non può avanzare una pretesa a compensare le minori imposte dello Stato della fonte con l’applicazione del metodo del credito ordinario.

[36] Infatti, di fronte alla communis opinio – diffusa sia negli ordinamenti tributari sia dei Paesi di tradizione europeo continentale, sia di quelli di common law– secondo la quale i contribuenti hanno diritto a minimizzare il proprio carico fiscale, ogni limitazione a tale diritto deve risultare da apposite norme giuridiche, in quanto, altrimenti, sarebbe violato il principio di legalità negli ordinamenti tributari dei Paesi di tradizione europeo-continentale e si andrebbe contro lo spirito e il principio della rule of law nei sistemi di common law.

[37] Altre situazioni di questo tipo sono rinvenibili all’interno delle sei fattispecie di rulings fiscali – già richiamate in precedenza in questo scritto – in cui la Commissione Europea ritiene che sussista un problema di aiuti di Stato in materia fiscale.

[38] V. Direttiva 2014/86/UE dell’8 luglio 2014, in G.U.U.E., 25 luglio 2014, L 219, p. 40 s.

[39] V. Direttiva 2015/121/UE del 27 gennaio 2015, in G.U.U.E., 28 gennaio 2015, L 21, p. 1 ss., il cui termine temporale di trasposizione era fissato al 31 dicembre 2015.

[40] V. Commissione UE, Raccomandazione 6 dicembre 2012, C(2012) 8806 def., Secondo considerando.

[41] V. Commissione UE, Raccomandazione, cit., Terzo considerando.

[42] Questo potrebbe essere il caso di una Direttiva anti-BEPS, di cui hanno fatto richiesta il 28 novembre 2015 i Ministri dell’Economia e delle Finanze tedesco, francese e italiano. V. http://www.mef.gov.it/inevidenza/documenti/Letter_to_P._Moscovici_BEPS_in_the_EU_-_ 11282014.pdf.

[43] Non si ritiene necessario approfondire in questa sede il dibattito sulle possibili differenze tra abuso del diritto ed elusione fiscale, sui cui aspetti concettuali si è avuto modo di pronunciarsi più volte sin da PISTONE, Abuso del diritto ed elusione fiscale, Padova, 1995. Basta invece ricordare che l’essenza del fenomeno dell’elusione fiscale viene colta secondo sfumature diverse a seconda della tecnica mediante la quale ciascun ordinamento determina i limiti entro cui tollerare quelle fattispecie di risparmio d’imposta che risultano all’interno del­l’ordinamento stesso per effetto della tensione fra forma della fattispecie astratta e sostanza della fattispecie concreta. Nel contesto dell’ordinamento tributario italiano questi problemi possono ora essere affrontati nell’ambito della clausola generale antiabuso introdotta dal D.Lgs. n. 128/2015 all’interno del nuovo art. 10 bis, L. n. 212/2000, meglio nota come Statuto dei diritti del contribuente. Sembra opportuno ritenere che le diverse dimensioni positive assunte dal fenomeno dell’elusione fiscale vadano ricomprese all’interno di un’unica nozione a livello dell’Unione Europea, così da limitare gli effetti di alterazione della concorrenza nel mercato interno che altrimenti si determinano. Tuttavia, occorre rilevare che questo risultato non riflette allo stato attuale l’orientamento consolidato da parte della Corte di Giustizia, che nella sent. 29 marzo 2012, causa C-417/10, 3M Italia, par. 31, ECLI:EU:C:2012:184 ha preso una posizione distinta da quella relativa alle imposte armonizzate, come l’IVA – su cui v. 21 febbraio 2006, causa C-255/02, Halifax, par. 74, ECR 2006, pp. I-1609, ECLI:EU:C: 2006:121 – negando che l’ordinamento dell’Unione Europea richieda un contrasto alle pratiche abusive anche al di fuori dell’ambito in cui trova applicazione.

[44] Si vedano le sentenze della CGUE, 18 luglio 2007, causa C-231/05, Oy AA, in Racc., 2007, pp. I-6373, ECLI:EU:C:2007:439, e 21 gennaio 2010, causa C-311/08, Société de Gestion Industrielle (SGI) contre État belge, in Racc., 2010, pp. I-487, ECLI:EU:C:2010:26; 25 febbraio 2010, causa C-337/08, X Holding BV v. Staatssecretaris van Financien, in Racc., 2010, pp. I-1215, ECLI:EU:C:2010:89.

[45] Peraltro, non si può escludere che l’esigenza di tutelare l’equilibrata ripartizione del potere impositivo, fornita dalla Corte di Giustizia Europea, possa essere più ristretta e non coincidente con quella emergente dall’esigenza di contrastare la pianificazione fiscale aggressiva. Tuttavia, se anche così fosse, quest’ultima categoria potrebbe determinare una corrispondente espansione di quella in uso alla Corte.

[46] Ci riferiamo ad es. alla sentenza CGUE, sent. 13 dicembre 2005, causa C-446/03, Marks & Spencer, in Racc., 2005, pp. I-10837) ECLI:EU:C:2005:763.

[47] In questo senso, pur se (per le ragioni indicate in precedenza in questo studio nel par. 3.4.4) riteniamo non condivisibile l’impostazione teorica delle categorie concettuali oggetto della Raccomandazione della Commissione Europea EU 8806 del 6 dicembre 2012, cit., che accomuna pianificazione fiscale aggressiva e elusione fiscale, è quantomeno possibile condividere, con tale documento, la conclusione che l’impiego di norme antiabuso possa in alcuni casi produrre effetti di contrasto anche alle pratiche di pianificazione fiscale aggressiva.

[48] CGUE, sent. 13 dicembre 2005, Marks & Spencer (C-446/03, in Racc., 2005, pp. I-10837) ECLI:EU:C:2005:763.

[49] CGUE, sent. 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes and Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, in Racc., 2006, pp. I-7995) ECLI:EU:C:2006:544, par. 67.

[50] CGUE, sent. 21 gennaio 2010, SGI (C-311/08, in Racc., 2010, pp. I-487) ECLI:EU: C:2010:26, parr. 68-72.

[51] V. CGUE, sent. 13 marzo 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, in Racc., 2007, pp. I-2107) ECLI:EU:C:2007:161, par. 71 ss.

[52] In linea con le precauzioni da seguire al livello interpretativo al fine di riscontrare l’ap­plicazione della giustificazione in funzione antiabuso, riteniamo che tale affermazione non debba di per sé implicare che la pratica abusiva esista automaticamente quando non si rispetta tale criterio e che, tuttavia, in alcuni casi le fattispecie di prezzi di trasferimento possano determinare un problema di contrasto con la pianificazione fiscale aggressiva.

[53] In particolare, ci si riferisce in questo caso all’inserimento della clausola anti-abuso all’art. 1.2 della Direttiva madre-figlia.

[54] Peraltro, si è già avuto modo di esprimere in altra sede che le clausole di limitazione dei benefici si trasformano nella fonte di un ostacolo procedurale o sostanziale al diritto di stabilimento, in quanto aggravano l’esercizio del diritto di stabilimento secondario. Sul punto v. PISTONE, Limitation-on-benefits clauses are clearly different from most-favoured-nation clauses: Test claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, in British Tax Review, n. 4, 2007, pp. 363-365. In altra sede si è poi avuto modo di approfondire la questione anche al fine di delineare possibili soluzioni alternative, che riteniamo potrebbero essere adottate in via di integrazione positiva da parte degli Stati membri dell’Unione Europea. V. PISTONE- JULIEN-CANNAS, Can the Derivative Benefits Provision and the Competent Authority Discretionary Relief Provision render the OECD-proposed LoB Clause Compatible with EU Fundamental Freedoms?, in LANG-PISTONE-RUST-SCHUCH-STARINGER-STORCK, Base Erosion and Profit Shifting (BEPS): The Proposals To Revise the OECD Model Convention, Vienna, 2016.

DEBELVA-SCORNOS-VAN DEN BERGHEN-VAN BRABAND, LOB Clauses and EU-Law Compatibility: A Debate Revived by BEPS?, in Intertax, n. 3, 2015, p. 132 ss., in particolare a p. 141, ritengono invece possibile che queste clausole siano compatibili con il diritto dell’U­nione Europea in presenza di uno sgravio discrezionale (discretionary relief limitation-on-benefits clauses) che non prevedesse alcun aggravio procedurale per i contribuenti.

[55] http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-6006_it.htm. Sul punto v. HERZFELD, EU Strikes Down Treaty LOB Provision – What It Means, posted on January 4, 2016, in http://www.taxnotes.com/imp/18149911, pp. 1-7.

[56] V. POIARES MADURO, Contrapunctual Law: Europe’s Constitutional Pluralism in Action, in WALKER (ed.), Sovereignty in Transition, Oxford, 2003, p. 501 ss., e ID., Europe and the Constitution: What if This Is As Good As It Gets?, in WEILER-WIND (eds.), European Constitutionalism Beyond the State, Cambridge, 2003, p. 74 ss.

[57] DE WILDE, Some Thoughts on Fair Allocation of Corporate Tax in a Globalizing Economy, in Intertax, n. 5, 2010, p. 281 ss.

[58] Tale punto è stato già percepito nella dottrina tributaria italiana da AMATUCCI, opcit., p. 9.

[59] Chiari esempi di questo tipo sono stati gli ampliamenti dei concetti di residenza fiscale, le exit taxes, l’applicazione di norme sulle società controllate estere anche alle partecipazioni detenute da soci privi del requisito del controllo.

[60] CGUE, 14 novembre 2006, causa C-513/04, Mark Kerckhaert and Bernadette Morres v. Stato Belga, in Racc., 2006, pp. I-10967, ECLI:EU:C:2006:713; 12 febbraio 2009, causa C-67/08, Margarete Block v. Finanzamt Kaufbeuren, in Racc., 2009, pp. I-883, ECLI:EU: C:2009:92; CGUE, 16 luglio 2009, causa C-128/08, Jacques Damseaux v Stato Belga, in Racc., 2009, pp. I-6823, ECLI:EU:C:2009:471.

[61] Si veda ad esempio il caso degli USA e del rifiuto di adottare alcune misure del progetto BEPS all´interno del proprio ordinamento federale. Fra questi vi è ad esempio lo strumento multilaterale previsto nell’azione 15 del progetto BEPS.

[62] ’utilizzo della formula «internationally agreed tax standard» si radica essenzialmente nel lavoro dell’OCSE (anche tramite il Global Forum) nell’ambito dello scambio di informazioni. In origine si parlava più specificamente di «international standard of transparency and exchange of information». Tuttavia, l’OCSE passa poi a riferirsi allo stesso come «internationally agreed tax standard», facendo forse in qualche modo presagire una prospettiva più ampia, poi estrinsecatasi nel progetto BEPS. Nel 2011 l’OCSE si definisce come «mar­ket leader(s) in developing tax standards and guidelines» (v. OCSE, Current Tax Agenda, 2011, p. 74). Spunti interessanti sul ruolo dell’OCSE come organizzazione tributaria internazionale in pectore si possono trovare in CHRISTIANS, Taxation in a Time of Crisis: Policy Leadership from the OECD to the G20, in Northwestern Journal of Law and Social Policy, n. 5, 2010, pp. 45. A nostro giudizio, i fatti relativi agli sviluppi verificatisi nel corso degli ultimi anni dimostrano, per un verso, la necessità di un esercizio coordinato della sovranità tributaria a livello internazionale e, per altro, verso l’importanza assunta dall’OCSE in tale contesto. Quest’ultimo rilievo non fa venire meno la necessità di consentire che il coordinamento tributario internazionale si sviluppi in modo da riflettere la legittimità dei contesti internazionali in cui lo stesso si realizza. V. a questo riguardo I. MOSQUERA, Legitimacy and the Making of International Tax Law: The Challenges of Multilateralism, in World Tax Journal, n. 3, 2015, IBFD Online Journals.

[63] A questo riguardo si tenga conto in particolare della seconda delle tre dimensioni del costituzionalismo indicate da POIARES MADURO, in AVBELJ-KOMÁREK (a cura di), Four Visions of Constitutional Pluralism, in EUI, Working Paper Law n. 21, 2008, p. 5.

[64] Si veda AA.VV., Trattato di diritto dell’ambientePrincipi generali, a cura di Dell’Anno-Picozza, Padova, 2012.

[65] In materia ambientale, si permetta di richiamare a questo riguardo, BILBAO ESTRADA-PISTONE, Global CO2 Taxes, in Intertax, n. 1, 2013, pp. 2-14.

[66] V. in particolare l’art. 8 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea.

[67] Questi temi sono analizzati con attenzione da MOSQUERA, Legitimacy and the Making of International Tax Law: The Challenges of Multilateralism, inWorld Tax Journal, n. 3, 2015, IBFD Online Journals.

[68] È noto che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha riconosciuto al Modello OCSE un valore dichiarativo della prassi internazionalmente riconosciuta. V. fra i tanti CGUE, sent. 14 febbraio 1995, Finanzamt Köln-Altstadt/Schumacker (C-279/93, in Racc., 1995, pp. I-225) ECLI:EU:C:1995:31, par. 32; sent. 12 maggio 1998, Gilly/Directeur des services fiscaux du Bas-Rhin (C-336/96, in Racc., 1998, pp. I-2793) ECLI:EU:C:1998:221, par. 31.

[69] Su questi aspetti v. amplius PISTONE, BEPS, Capital Export Neutrality and the Risk of Hidden Tax Protectionism. Selected Remarks from an EU Perspective, in DANON (ed.), BEPS: The Outcome, Schulthess, Basilea, 2016.

[70] V. BAKER-PISTONE, The Practical Protection of Taxpayers’Rights. General Report, IFA Congress, vol. 100B, 2015, p. 21.


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