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Similes cum similibus congregantur. L'istruttoria tra processo amministrativo e tributario

Renato Rolli

Il contributo analizza l’istruttoria, fase intermedia del processo, volta all’acquisizio­ne delle informazioni e delle prove utili alla definizione del giudizio; nello specifico nel processo amministrativo e tributario (eminentemente cartolari). Ambedue sono processi di parti, e l’istruttoria segue, con qualche peculiarità quanto stabilito nel codice di procedura civile. Le più recenti riforme hanno cercato di rendere il sistema istruttorio più adeguato alle esigenze di eguaglianza processuale delle parti, tramite un diretto e più immediato accesso ai fatti da parte del giudice. Il giusto processo risulta, pertanto, una garanzia per la tutela effettiva del cittadino.

PAROLE CHIAVE: giudizio amministrativo - giudizio tributario - giusto processo

Similes cum similibus congregantur. The investigation phase between administrative and tax proceedings

The paper analyses the investigation phase, which is intermediate in a trial, aimed at collecting information and evidence useful for defining the litigation; in particular, for what concerns the administrative and tax trials (based on documentary evidence). Both trials are promoted by the parties, and usually the investigation phase follows – with certain exceptions – the rules established by Code of Civil Procedure. The most recent reforms have been approved in order to render this phase more appropriate to the needs of procedural equity of the parties, through a direct and more immediate access to evidence by the judge. The fair trial results, therefore, a guarantee for the effective protection of citizen’s rights.

Keywords: administrative trial, tax trial, investigation phase, proofs, fair trial

1. Premessa: le fonti normative

La conclusione naturale dei processi (amministrativo e tributario) è costituita dalla sentenza. Lo svolgimento del giudizio, una volta rispettate le regole generali [1], si concretizza nella celebrazione del medesimo, che trova la sua conclusione nel passaggio in decisione dell’affare controverso. Può però, avvenire che la causa non sia “matura” per la decisione stessa. Ciò si verifica laddove manchi il provvedimento impugnato o quando la documentazione depositata al fascicolo sia incompleta; ovvero nei casi in cui il giudice adito versi in una situazione di dubbio circa l’effettiva corrispondenza della situazione di fatto così come prospettata, a volte anche concordemente dalle parti, a quella reale. Possono (o addirittura debbono) in tali casi, essere disposti i necessari adempimenti interlocutori. Ci si trova di fronte alla istruttoria, fase intermedia del processo. Il sistema processuale italiano trae le proprie fondamenta da una serie di principi costituzionali che stabiliscono le linee guida cui il legislatore deve attenersi. Così l’applicazione degli artt. 2, 3, 24 [2], nonché le garanzie del giusto processo delineate all’art. 111 Cost. [3], tendono a formare un complesso di norme giuridiche volte a chiarire differenti aspetti e momenti dell’attività processuale nel rispetto di alcune garanzie fondamentali quali, ad esempio, il contraddittorio tra le parti del giudizio, l’imparzialità del giudice e la ragionevole durata del processo. La fase istruttoria rappresenta quel momento del processo civile volto all’acquisizione delle informazioni e delle prove utili alla definizione del giudizio. Così, l’istruttoria nel giudizio amministrativo e nel processo tributario segue, (con qualche peculiarità) per certi versi, il percorso già tracciato dal legislatore nel codice di procedura civile [4]. Anche in riferimento alla fase processuale dell’istruttoria è dato ravvisare, oltre alle differenze dovute alla specificità delle materie, molteplici punti di contatto tra le due discipline [5]. Il tutto si traduce dalla disamina critica svolta dal giudice su un’attività istruttoria di regola già svolta, all’esterno dell’ambito processuale, dalla parte pubblica resistente con poteri propri, spesso autoritativi, esercitati in sede amministrativa. Il processo tributario, al pari di quello amministrativo, è processo di parti; sono le parti che, formulando le domande e chiedendo al giudice i conseguenti provvedimenti, delimitano il thema decidendum [6]. L’istruttoria consta di attività che si svolgono presso l’ufficio (inviti a comparire o a esibire documenti, richieste di informazioni, di documenti, questionari, ecc.) e attività che si svolgono presso il contribuente (accessi, ispezioni e verifiche art. 52, D.P.R. n. 633/1972 e art. 33, D.P.R. n. 600/1973). Essa gioca un ruolo di fondamentale importanza nel quadro della teoria della decisione razionale ed assolve ad una duplice funzione: la riduzione dell’asimmetria informativa in cui l’Ammi­nistrazione deve decidere [7] e la legittimazione della decisione, di cui l’Ammi­nistrazione ha bisogno [8].

In realtà, e fino all’entrata in vigore della normativa oggi vigente, le fonti normative che disciplinavano l’istruttoria nel processo amministrativo apparivano assai scarne; e ciò si spiega prevalentemente in chiave storica [9].

La giurisprudenza, nel tempo, ha elaborato una serie di principi, a mente dei quali, in materia di prova, il processo amministrativo segue un sistema dispositivo con metodo acquisitivo, fondato sull’onere del principio di prova, in base al quale il ricorrente era tenuto a prospettare soltanto uno schema attendibile e puntuale di ricostruzione storica, oltre che di valutazione giuridica, dei fatti; per cui il giudice poteva acquisire d’ufficio gli elementi probatori indicati dalle parti, e comunque necessari ai fini del decidere [10]. Le più recenti riforme hanno cercato di rendere il sistema istruttorio più adeguato alle esigenze di realizzare nel processo l’eguaglianza delle parti tramite un più immediato e diretto accesso al fatto da parte del giudice [11]. Sul contesto normativo inerente la giustizia amministrativa è intervenuto – come si vedrà in seguito – il codice del processo amministrativo (D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104) [12].

2. L’acquisizione processuale (e delle prove)

Com’è noto, per ciò che attiene in generale alla istruzione probatoria [13], esistono due tipi di processi: quello in cui le parti si trovano in assoluta uguaglianza e quello in cui l’uno si trova in posizione di inferiorità rispetto all’al­tra [14]. Il processo di parte, infatti, in ordine all’acquisizione processuale, può svolgersi secondo più metodi [15]. Invero, il soggetto che avanza una domanda giudiziale rappresenta al giudice una realtà materiale di tal guisa, articolando le sue affermazioni sull’esistenza di fatti o sull’inesistenza di altri [16]. Orbene, in alcuni casi tale acquisizione processuale è rimessa unicamente all’iniziativa delle parti; in altri anche il giudice concorre ad essa; in altri, infine, gli è attribuito altresì il potere di acquisire atti o accettare fatti d’ufficio o con la collaborazione delle parti medesime e, anzi, addirittura contro l’acquisizione già posta in essere da queste ultime [17]. A sua volta, l’istruzione probatoria va vista sotto il profilo della valutazione delle prove: talvolta essa è del tutto libera; talaltra è vincolata parzialmente; altre volte è regolata da complesse regole di preclusioni o di subordinazioni. Infine si rileva la c.d. regola del giudizio, in base alla quale il giudice deve, comunque, adottare una pronuncia, non potendo mai emettere una sentenza di non liquet [18].

Nel processo amministrativo la ricostruzione dei fatti processuali e l’acqui­sizione delle prove, in linea di principio, sono rimesse alle parti [19], ma al giudice è sempre consentito di ordinare alle medesime di depositare al fascicolo di causa la documentazione relativa ai fatti che interessano, o comunque siano connessi ai fini della pronuncia definitiva [20]. Il ricorrente ha, dunque, l’onere di addurre elementi di seria consistenza idonei a stimolare i poteri istruttori attribuiti al giudice [21]. Ci si trova al c.d. onere del principio di prova. Per dirla diversamente, basta un semplice indizio, in quanto per la completezza dell’i­struttoria, sarà lo stesso giudice a provvedere in merito; e ciò attraverso formali ordini, indirizzati al ricorrente medesimo, all’Amministrazione intimata (o ad altri soggetti pubblici che siano intervenuti nel procedimento di formazione del provvedimento impugnato), o ai controinteressati [22]. In tale ottica va visto, in particolare, l’obbligo dell’Amministrazione di esibizione dei documenti [23].

3. La regola del giudizio ed il principio del libero convincimento del giudice

Com’è noto, nel processo civile la regola dell’onere della prova, intesa come regola del giudizio, vale nel senso che nel caso dubbio si dà per respinta la domanda del soggetto, che non sia riuscita a provare le proprie affermazioni. Parte della dottrina la riteneva applicabile anche nel processo amministrativo [24]. Diversamente nel processo amministrativo il giudice poteva ritenere esistente un certo fatto anche quando il materiale probatorio fosse minimo [25]. Tutto questo sulla considerazione che il sistema probatorio proprio del processo di cui si tratta rivestiva carattere acquisitivo [26]. A ciò il giudice poteva pervenire attraverso la disamina della documentazione comunque acquisita al fascicolo processuale (va infatti rammentato che la giurisprudenza aveva più volte affermato la tesi che, nel processo amministrativo, assume rilievo fonda­mentale la libertà del giudice in ordine alla scelta dei mezzi probatori e di quelli che egli ritenga comunque utili per la rappresentazione dei fatti di causa: mezzi addirittura acquisibili attraverso l’opera di un commissario ad acta) [27]; ovvero attraverso l’applicazione del ben noto principio del libero convin­cimento, onde si era sempre ritenuto che, in ogni caso, il medesimo potesse fare ricorso, nei casi dubbi, anche alle presunzioni semplici o a quelle che venivano comunemente chiamate massime di comune esperienza. Da ciò discendeva che la mancata o ingiustificata esecuzione dell’ordine istruttorio, impartito ad uno o più soggetti, consentiva al giudice, l’applicazione della ben nota regola generale contenuta nell’art. 116 c.p.c. [28].

Alla luce del codice del processo amministrativo, in particolare in base agli artt. 63 e 64 c.p.a. [29], salvo i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificamente contestati dalle parti costituite [30] (cfr. art. 64, comma 2, c.p.a.). Il giudice, anche d’ufficio, può ordinare a terzi di esibire in giudizio i documenti o quanto altro ritenga necessario, secondo il disposto degli artt. 210 ss. c.p.c. [31]; può, altresì, disporre sia l’ispezione ai sensi dell’art. 118 dello stesso codice e sia l’acquisizione, d’ufficio, di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della Pubblica Amministrazione [32] (cfr. art. 63, comma 3, e 64, comma 3, c.p.a.). Infine, qualora reputi necessario l’accer­tamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedano particolari competenze tecniche, il giudice può ordinare l’esecuzione di una verificazione ovvero, se indispensabile, può disporre una consulenza tecnica. In ogni caso è consentita l’assunzione degli altri mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento [33] (art. 64, commi 4 e 5, c.p.a.) [34]. Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento [35] e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo.

4. L’assunzione dei mezzi di prova: provvedimenti giurisdizionali relativi ai mezzi di prova ammessi e loro esecuzione

Premesso che non può farsi luogo, in virtù dell’art. 63, comma 5, c.p.a., all’interrogatorio formale e al giuramento [36], atteso che tali mezzi di prova, ancorché previsti per il processo civile, non sono compatibili con quello amministrativo e in quanto prove legali, vincolerebbero il giudice alla verità di un fatto (da sempre ritenuti preclusi nel giudizio amministrativo ed esplicitamente escluse dall’art. 35, D.L. n. 80/1998) [37]. Va innanzitutto fatta una distinzione tra il giudizio di legittimità e quello esteso al merito. Nel primo, stante la natura autoritativa dei provvedimenti impugnati e dei relativi procedimenti, nonché il suo carattere eminentemente cartolare, il sistema probatorio veniva incentrato sulla prova documentale [38] con l’eventuale ausilio di altri strumenti di cui si dirà tra poco, ma con assoluta esclusione della prova testimoniale. La littera legis di cui al comma 3 dell’art. 63 c.p.a. dispone ora che il giudice può sempre ammettere la prova testimoniale [39], su istanza di parte, che è sempre assunta in forma scritta ai sensi del codice di procedura civile: da ciò, la volontà del legislatore di estenderla anche al giudizio di legittimità [40]. Nel processo amministrativo l’assunzione scritta è la regola. Il codice, invero, nulla prevede al riguardo e se è pur vero che l’art. 63, comma 3, rinvia al codice di procedura civile [41] quanto alla disciplina di dettaglio: tale richiamo non può evidentemente snaturare il modello prefigurato dal legislatore. Sicché, in primo luogo, l’assunzione della testimonianza non è subordinata al raggiungimento dell’ac­cordo tra ricorrente e Amministrazione resistente, essendo sufficiente l’istan­za di parte [42]. E ciò perché nel processo civile, in mancanza di accordo [43], può aprirsi la strada all’assunzione della prova nella forma orale, mentre nel processo amministrativo l’ipotesi (verosimilmente frequente) del disaccordo sull’ac­quisizione in forma scritta precluderebbe del tutto l’esperimento della prova, rendendo sostanzialmente non operativo l’art. 63, comma 3 in esame [44]. Il codice non prevede alternative alla prova fornita per iscritto che, se ammessa dal giudice, diventa l’unica forma consentita. Orbene il codice, pur affiancando le prove documentali agli altri mezzi di prova, riserva uno specifico ruolo alle stesse in ragione delle peculiarità di svolgimento del procedimento, nel quale i singoli passaggi trovano sempre un’evidenza “cartacea” [45]. Del resto, poiché l’attività amministrativa si esprime generalmente attraverso atti e provvedimenti, la prova documentale continua ad assumere una particolare rilevanza nel processo amministrativo. È, dunque, consentita innanzitutto la richiesta del deposito di documenti da parte del giudice [46]. Ciò può essere ordinato non solo all’Amministrazione, ancorché costituita o meno in giudizio, ma anche a tutte le parti costituite; inoltre, il giudice ha il potere di ordinare anche a terzi (pure privati) rispetto alla controversia di esibire in giudizio i documenti o quanto altro ritenga necessario: si tratta di atti e documenti non esistenti al­l’interno del procedimento amministrativo (art. 63, comma 2) [47]. Può altresì essere disposta la c.d. richiesta di chiarimenti all’Amministrazione emanante, sia essa semplice (trattasi, in tal caso, di mera relazione), documentata e/o tec­nica; e ciò allo scopo di acquisire elementi comunque concernenti l’ambito del giudizio, che non siano apparsi sufficientemente chiari a meglio comprendere le circostanze storico-ambientali nelle quali la fattispecie si colloca [48]. Come evidenziato, il codice prevede la facoltà del giudice di ricorrere alla verificazio­ne e alla CTU (Consulenze Tecniche d’Ufficio) [49], che possono essere disposte solo dal Collegio e demandate ad ausiliari o organi terzi, estranei al giudizio [50]. Sono ammesse, pertanto, dall’art. 66 c.p.a., le c.d. verificazioni (espressamente erano previste dall’art. 44, T.U. n. 1054/1924 e dall’art. 26, comma 2, R.D. n. 642/1907), che consistono in veri e propri accertamenti ordinati dal giudice al fine di una migliore conoscenza dei fatti, al fine di consentirgli l’e­sercizio di un più penetrante sindacato di legittimità sotto il profilo dell’ecces­so di potere per carenza o erroneità dei presupposti [51]. Al contrario della normativa previgente, l’art. 66 nulla dice in merito alla possibilità per le parti di conoscere i termini e le modalità di svolgimento della stessa. Inoltre, non è neppure prevista nel nuovo testo legislativo la possibilità per le parti private di farsi assistere da tecnici di fiducia [52]. Dalle verificazioni, invero, si distingue la consulenza tecnica [53] che, come è noto, implica valutazioni di situazioni rilevanti allo scopo della decisione; strumento utilizzabile per risolvere questioni di fatto [54], che richiedano cognizioni non strettamente giuridiche, ma squisitamente tecnico-scientifiche [55]. L’art. 19 c.p.a., nello specifico, riduce la possibilità di ricorrere all’ausilio del CTU ai soli casi in cui si renda “indispensabile” [56]. Dunque, qualora il giudice lo reputi necessario ai fini dell’accertamento del fatto, può ordinare ad organi ed enti l’esecuzione di una verificazione oppure, (solo) se indispensabile, disporre una CTU per l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche, nominando uno dei soggetti aventi le qualità indicate [57]. Il tenore letterale dell’art. 63 pare invece annullare quella che la giurisprudenza aveva individuato essere la differenza più rilevante tra i due istituti ossia che la verificazione ha ad oggetto l’accertamen­to di fatti non desumibili dalle risultanze documentali mentre la consulenza tecnica consiste in una valutazione tecnica di determinate situazioni da utilizzare ai fini della decisione [58]. Si prevede, infatti, che per l’accertamento di fatti o per l’acquisizione di valutazioni il giudice possa disporre sia la consulenza sia la verificazione: entrambe dunque possono avere una funzione di accertamento e di valutazione [59]. Identiche sono anche le disposizioni procedimentali ossia gli obblighi a cui sono sottoposti i soggetti incaricati e la possibilità della loro ricusazione (cfr. art. 19 e art. 20 del codice). Il codice consente di affidare l’incarico di consulenza a dipendenti pubblici (art. 19, comma 2) e, inoltre, estende al verificatore buona parte della disciplina propria del consulente tecnico [60]. Più variegata appare l’istruttoria, quando debbano essere affrontate e decise questioni relative ai casi in cui il giudice amministrativo abbia competenza estesa al merito, nel quale egli è chiamato ad esprimere le sue valutazioni sull’opportunità e sulla convenienza dell’atto impugnato [61]. Orbene, l’art. 7, L. n. 205/2000, espressamente consentiva al giudice amministrativo, nelle materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, l’utilizzazione «dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonché della consulenza tecnica d’uf­ficio, esclusi l’interrogatorio formale ed il giuramento», ciò confermato dal­l’art. 63, comma 5, c.p.a. [62]. Una ulteriore considerazione appare utile relativamente al problema dell’assunzione di dette prove. Disponeva, a tal proposito, il medesimo comma 3 dell’art. 7 che l’assunzione de qua e l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio era disciplinata «ove occorra, nel regolamento di cui al R.D. 17 agosto 1907, n. 642, tenendo conto della specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio». L’intento del legislatore appare abbastanza chiaro: si è voluto rimodulare, attraverso una utilizzazione indiscriminata dei mezzi di prova [63].

In ordine ai provvedimenti giurisdizionali occorre rilevare come il materiale probatorio, laddove a depositare il medesimo non abbiano provveduto spon­taneamente le parti, possa essere acquisito direttamente dal giudice [64]. Originariamente, ciò avveniva attraverso tre distinti provvedimenti, costituiti rispettivamente dall’ordinanza presidenziale, dall’ordinanza collegiale istruttoria e dalla sentenza istruttoria [65]. Il legislatore (dall’art. 44, T.U. n. 1054/1924, così come integrato dall’art. 16, L. n. 205/2000), aveva, in ogni caso, lasciato al Collegio il potere di disporre ulteriori incombenti istruttori [66]. In seguito al­l’intervento del legislatore, la rinnovazione dell’istanza di fissazione di udienza, nel caso di ordinanza collegiale, non appariva più necessaria, avendo il Collegio già indicato il giorno nel quale il dibattimento dovesse essere ripreso [67]. Il legislatore dell’attuale codice, nel procedimento istruttorio, ha mantenuto sia l’istruttoria collegiale che presidenziale, così come sono delineate dall’art. 65 c.p.a.: il Presidente della Sezione o un magistrato da lui delegato adotta, su istanza motivata di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell’istruttoria (art. 65, comma 1, c.p.a.). Quando l’istruttoria è disposta dal Collegio, questo provvede con ordinanza, con la duale è contestualmente fissata la data della successiva udienza di trattazione del ricorso. La decisione sulla consulenza tecnica [68] e sulla verificazione è sempre adottata dal collegio (art. 65, comma 2, c.p.a.). Il Presidente o un magistrato da lui delegato ovvero il collegio ordina, anche su istanza di parte, l’esibizione degli atti e dei documenti nel termine e nei modi opportuni, ove l’Amministrazione non provveda al deposito del provvedimento impugnato e degli altri atti ai sensi dell’art. 46 (art. 65, comma 3, c.p.a.) [69].

5. L’istruttoria tra diritto amministrativo e diritto tributario: due discipline a confronto

La giurisdizione tributaria si è sviluppata parallelamente a quella amministrativa e ne condivide l’identica ratio di contemperare situazioni soggettive dei singoli ed interesse pubblico [70]. Identità di funzione comporta identità di disciplina, onde la normativa che contempla il giudizio tributario è integrabile con quanto fluisce dal modello della giurisdizione amministrativa; ciò anche in conseguenza del progressivo avvicinamento di quest’ultimo al procedimento civile. Alla luce di quanto precede, anche in riferimento alla fase processuale dell’istruttoria è dato ravvisare, oltre differenze dovute alla specificità delle materie, molteplici punti di contatto tra le due discipline. Così come il rito amministrativo, anzitutto, anche quello tributario manca di una fase istruttoria autonoma; quest’ultimo, difatti, è normalmente caratterizzato dalla disamina critica del giudice di un’attività istruttoria di regola già svolta, all’esterno dell’ambito processuale, dalla parte pubblica resistente, con poteri propri, spesso autoritativi, esercitati in sede amministrativa: istruttoria amministrativa (c.d. primaria) e istruttoria processuale (c.d. secondaria) sono collegate tra loro, nel senso che l’Amministrazione riversa nel giudizio tributario gli elementi di prova da essa raccolti [71]. L’intera disciplina istruttoria del processo tributario, unanimemente considerata scarna ed asistematica [72], è contenuta nei com­mi 1, 2 e 4, art. 7, D.Lgs. n. 546/1992: la laconicità di tali disposizioni dà contezza della marginalità nella quale è, ad oggi, relegata la materia in esame, in netto contrasto con quanto avviene nel codice del processo amministrativo, il quale dedica, invece, all’istruttoria l’intero Titolo III del Libro II (artt. 63-69) rubricato, appunto, “Mezzi di prova e attività istruttoria”. Il tributario, al pari dell’amministrativo, è processo di parti; sono esse, formulando le domande e chiedendo al giudice i conseguenti provvedimenti, a delimitare il thema decidendum. Di ciò è dato cogliere riscontro nell’avvenuta abrogazione del comma 3, art. 7, D.Lgs. n. 546/1992, che attribuiva al giudice un vero e proprio potere, in “supplenza” della parte rimasta probatoriamente inerte. La vigente formulazione dell’art. 7 cit., difatti – attraverso duplice rinvio alle singole leggi d’imposta (sui poteri d’ufficio dell’ente impositore) ed al codice di procedura civile – attribuisce sì alle Commissioni tributarie alcuni speciali poteri istruttori d’ufficio, ma essi lungi dall’essere esercitabili per conoscere i fatti rilevanti per la decisione, possono essere attivati solo «nei limiti dei fatti dedotti dalle parti», che fissano i confini della controversia e dell’attività giurisdizionale: ergo, la riconosciuta possibilità di disporre accessi e ispezioni, richiedere dati, informazioni e chiarimenti agli uffici tributari, relazioni ad organi tecnici del­l’Amministrazione dello Stato o di altri enti pubblici, esperire consulenza tecnica, ordinare ex art. 210 c.p.c. «su istanza di parte ... all’altra parte o ad un terzo di esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l’acquisizione al processo» ha funzione meramente integrativa dell’onere pro­batorio gravante sulle parti. La Suprema Corte, in merito, ha statuito che le Commissioni tributarie, possano acquisire d’ufficio elementi di prova non offerti dalla parte onerata a farlo, solo ed esclusivamente quando ricorra la circostanza della estrema difficoltà o dell’impossibilità, per quest’ultima a fornire i medesimi [73]. Corrente di pensiero oramai risalente, facendo leva sul raffronto tra processo civile e tributario in ordine ai poteri istruttori ufficiosi del giudice, aveva ritenuto la natura inquisitoria di quello tributario per la maggiore quantità dei casi in cui (e la maggiore latitudine dei poteri con cui) il giudice può acquisire d’ufficio elementi di prova, traendone la conseguenza di ritenere non operativo, nel rito tributario, il principio dell’onere della prova. Di contro, è stato correttamente rilevato che il punto di vista quantitativo è giuridicamente irrilevante; il processo è dispositivo, sicché regola rimane l’iniziativa di parte, ed eccezione l’esercitabilità ex officio. In passato si riteneva che l’onere della prova gravasse sul contribuente in forza di una “presunzione di legittimità” degli atti amministrativi, in base alla quale il fatto posto a fondamento dell’at­to impositivo si considerava processualmente provato, fino a che il ricorrente non ne avesse fornito la prova contraria [74]. Tale privilegio del Fisco ha cessato di esistere [75] ed è ormai pacifico che l’onere della prova debba ripartirsi, anche nel processo tributario, secondo le regole ordinarie proprie del processo civile [76], avendo riguardo alla posizione sostanziale assunta in giudizio dalle parti ed alla disciplina dettata dall’art. 2697 c.c. [77]. Il procedimento è caratterizzato da struttura impugnatoria [78], essendo proposto avverso un provvedimento, positivo o negativo, dell’Amministrazione, tant’è che si parla di processo “a parti invertite” [79]: attore in senso sostanziale non è colui che ricorre (ossia il contribuente), bensì il convenuto (l’Amministrazione Finanziaria), per cui i fatti “costitutivi” saranno quelli che l’ente impositore ha addotto nel provvedimento a fondamento della pretesa tributaria e che deve provare (art. 2697, comma 1, c.c.), mentre i fatti “impeditivi”, “modificativi” od “estintivi” saranno quelli che il contribuente ha allegato in ricorso, al fine di contestare la pretesa tributaria, e dei quali avrà l’onere di fornire prova (art. 2697, comma 2, c.c.). Recente, autorevole, conferma di tali principi è dato rinvenire nella sent. n. 955/2016 della Suprema Corte, la quale ha statuito la vigenza, anche nel processo tributario, della regola generale dell’art. 2697 c.c., in ossequio alla quale, l’Ammini­strazione Finanziaria che assume di vantare un credito nei confronti del cittadino è tenuta a dar prova dei fatti costitutivi della pretesa. Da tale dictum discendono rilevanti conseguenze nell’esercizio dei poteri istruttori delle Com­missioni tributarie: posto che l’art. 7 «attribuisce al giudice il potere di disporre l’acquisizione d’ufficio di mezzi di prova» e che occorre interpretare tale assunto alla luce del principio di terzietà del giudice ex art. 111 Cost. [80], la declinazione del principio offerta dalla Corte è che la terzietà è incompatibile con una funzione “integralmente sostitutiva” del giudice rispetto alle parti, quanto agli oneri probatori, essendo egli titolare di «un potere istruttorio in funzione integrativa … degli elementi di giudizio», che «può essere esercitato soltanto ove sussista un’obiettiva situazione di incertezza, al fine di integrare gli elementi di prova già forniti dalle parti e non anche nel caso in cui il materiale probatorio acquisito agli atti imponga una determinata soluzione della controversia». Inoltre, come pur statuito in sede di legittimità, il giudice deve attivarsi in sede istruttoria qualora «la parte su cui ricade l’onere della prova non abbia essa stessa la possibilità di integrare la prova già fornita ma questa risulti piuttosto ostacolata dall’essere i documenti in possesso dell’altra parte o di terzi»; nel caso, poi, in cui sia impossibile o molto difficile per l’onerato fornire il supporto probatorio alla propria pretesa, il giudice tributario, nella perdurante incertezza sui fatti (non interamente imputabile al mancato assolvimento dell’onere della prova da parte dei protagonisti del giudizio) potrà fare ricorso d’ufficio agli strumenti tecnici conoscitivi previsti dai primi due commi dell’art. 7 cit. Nei casi in cui il contribuente non arrivi ad acquisire il documento che funge da supporto probatorio alla propria pretesa, la lettura dell’art. 7, D.Lgs. n. 546/1992 impone, dunque, di definire il nuovo modello processuale – analogamente a quanto comunemente si afferma con riferimento al processo amministrativo – dispositivo con metodo acquisitivo [81], essendo incontestabile che il limite posto dai fatti dedotti dalle parti conclami la natura dispositiva del processo tributario, mentre la mancanza di una norma che imponga al giudice tributario di porre a fondamento della decisione (art. 115 c.p.c.) solo le prove richieste dalle parti, consente di riconoscere al giudice tributario il potere di acquisirne ex officio. L’onere della prova, com’è noto, si articola in modo differente a seconda dell’oggetto del giudizio: nei giudizi di impugnazione degli atti impositivi, il contribuente è attore in senso formale, ma convenuto in senso sostanziale, sicché l’Amministrazione Finanziaria ha l’o­nere di provare i fatti che costituiscono il fondamento della pretesa tributaria, mentre il contribuente-ricorrente è onerato di provare la sussistenza di fatti che riducono od elidono l’imponibile o l’imposta, salvo il caso in cui egli si trovi gravato dell’onere della prova in conseguenza dell’allegazione da parte dell’ Amministrazione Finanziaria di elementi aventi valore di presunzioni semplici; nei giudizi di ripetizione di somme indebitamente corrisposte, invece, il contribuente, attore sia in senso formale che sostanziale, ha l’onere di provare la sussistenza dei presupposti di fatto del diritto di credito vantato, pur non dovendo produrre la documentazione già in possesso dell’Ammini­strazione Finanziaria, che dev’essere acquisita d’ufficio dal responsabile del procedimento, ex art. 18, L. 7 agosto 1990, n. 241 ed art. 6, L. 27 luglio 2000, n. 212; anche nei giudizi relativi all’applicabilità di esenzioni od agevolazioni, il contribuente, attore sia in senso formale che sostanziale, deve provare la sussistenza delle circostanze da cui discendono l’esenzione o l’agevolazione. L’e­spressa esclusione, ex art. 7, comma 4, D.Lgs. n. 546/1992, di prova per testi e giuramento conferma che la prova nel processo tributario è caratterizzata dall’esistenza da limiti rilevanti, che sarebbero giustificati da “specificità” del rito, configurazione dell’organo decidente, rapporto sostanziale oggetto del giudizio ed oralità del processo. L’esclusione del giuramento, ritenuto anche incompatibile col processo amministrativo, trova specifico fondamento nel carattere indisponibile dei diritti controversi, oltre che nella natura essenzialmente inquisitoria del processo tributario e nella sfiducia del Legislatore per tale mezzo di prova [82]. In ordine alla prova testimoniale, si è osservato che essa risulta incompatibile con la configurazione del processo tributario, essenzialmente documentale [83], oltre che con le esigenze di celerità del rito, non senza rimarcare, in materia, la scarsa conducibilità del mezzo per l’elevato ed evidente rischio che i possibili testimoni (in quanto essi stessi contribuenti) rendano dichiarazioni non attendibili. Innumerevoli le critiche della dottrina e le eccezioni di costituzionalità sollevate, in atto dichiarate infondate od inammissibili, in ossequio al criterio di ragionevolezza ed alla discrezionalità del legislatore nella scelta delle regole processuali in funzione delle caratteristiche di ciascun processo [84]: in merito la Consulta ha più volte affermato l’inesisten­za di «un principio (costituzionalmente rilevante) di necessaria uniformità di regole processuali tra i diversi tipi di processo». Il divieto di testimonianza nel rito tributario è stato introdotto nel 1981 [85]: in precedenza dottrina e giurisprudenza erano inclini a ritenere l’ammissibilità del mezzo (con le dovute cautele per l’eventualità di deposizioni di comodo ed i ritardi derivanti dal­l’espletamento) [86], per l’assenza di previsione normativa contraria e in vista del rinvio alle norme processuali civili che lo ammettevano (ed ammettono) [87]. Tale vigente divieto rappresenta evidente segno di arretramento giuridico e di contrasto con i principi fondamentali [88] del giusto processo (art. 111 Cost.) [89], della capacità contributiva (art. 53, comma 1, Cost., se da esso derivi un’imposizione basata su presupposti fittizi) [90], e del diritto di difesa (art. 24 Cost.) [91]. L’esclusione della prova testimoniale non involge, per costante giurisprudenza, l’utilizzo, che resta possibile, delle dichiarazioni dei terzi, riprodotte nei processi verbali della G. di F. o dell’Amministrazione Finanziaria, pur se non rese in contraddittorio con il contribuente: esse, quindi trovano (indiretto) ingresso nel rito, invero asimmetricamente, sempre a sostegno della pretesa tributaria, se pur con mero rilievo indiziario come statuito recentemente dalla Suprema Corte [92], potendo costituire mera fonte presuntiva, concorrente al convincimento del giudice, sì da dover «essere necessariamente supportate da riscontri oggettivi». Alla luce di quanto precede, la dottrina si è interrogata sull’opportunità, nel quadro di un processo tributario realmente equo ed efficiente, di ripensare le prove testimoniali (con giuramento) in edizione “riveduta e corretta”: la soppressione di tali mezzi, in passato connessa ad esigenze di snellezza del rito e alla scarsa tecnica giuridica dei giudici dell’e­poca, non trova giustificazione nell’attuale situazione, nella quale i giudici tributari conoscono il diritto ed emettono sentenze. Un giuramento, pur se con le caratteristiche del vecchio rito (inutilizzabilità nelle questioni di scarsa rilevanza, deferibilità solo su fatti specifici e rilevanti ai fini dell’imposizione, inammissibilità in ordine a fatti illeciti o questioni estimative), potrebbe, dun­que, essere reintrodotto. Spunti di riflessione, in merito, è dato cogliere anche dall’orientamento espresso dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, nella Decisione n. 73053/2006 sul caso Jussilia c. Finlandia: la Corte ha osservato che «l’assenza di pubblica udienza o il divieto di prova testimoniale nel processo tributario sono compatibili con il principio del giusto processo solo se da siffatti divieti non deriva un grave pregiudizio della posizione processuale del ricorrente sul piano probatorio, non altrimenti rimediabile». Appare, quindi, indiscutibile (de iure condendo) che l’eliminazione del divieto di prova testimoniale, nel solco di una riforma delle regole processuali mirata anche all’in­troduzione di una fase istruttoria monocratica, costituirebbe sicuro “apporto di civiltà giuridica” [93]. Con riferimento al processo amministrativo, invece, si registra che avendo il D.Lgs. n. 104/2010 previsto l’utilizzabilità dei mezzi di prova di cui al codice del rito civile [94], con la sola esclusione del giuramento e del­l’interrogatorio formale, la tutela processuale si dimensiona, sempre più, su quella sostanziale [95].

6. Conclusioni: assonanze, conquiste ed auspici

L’effettività della tutela giurisdizionale costituisce, in generale, la capacità del processo amministrativo e tributario di conseguire risultati nella sfera sostanziale di garantire la soddisfazione dell’interesse sostanziale dedotto in giu­dizio dal ricorrente [96], mediante il rispetto delle garanzie del giusto processo. Per quanto concerne il processo amministrativo, l’art. 44 della legge delega n. 69/2009 ha delineato tra i principi e i criteri direttivi quelli di «assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela» [97]. I principi in parola non si limitano a fungere da mere enunciazioni sprovviste di portata applicativa bensì si elevano, di contro, a chiave di lettura dell’intero sistema [98], procurando criteri integrativi per l’interpretazione delle singole previsioni codicistiche [99]. Il criterio guida del giusto processo è definitivamente codificato [100] e costituisce dunque il principio cui deve improntarsi l’interpretazione delle previsioni del codice [101]. La disciplina originaria dell’istruttoria era innegabilmente lacunosa e i mezzi di prova erano limitati e sostanzialmente inadeguati per assicurare un soddisfacente accertamento del fatto; si sono susseguite tuttavia rilevanti rivoluzioni [102] del processo amministrativo e tributario della sua fase istruttoria. È innegabile infatti che l’estensione dei mezzi di prova possa contribuire al pieno accesso al fatto da parte del giudice amministrativo e pertanto ad un processo più giusto, inteso quale capacità di penetrazione effettiva del sindacato del giudice sulla realtà di fatto [103]: del resto, il contrasto della tradizionale disciplina del processo amministrativo rispetto al principio costituzionale del giusto processo, vale a dire quale diritto alla prova dei fatti, era apparso palese [104]. Così, la realizzazione dell’effettività della tutela del cittadino, e del contribuente, nei riguardi del potere pubblico non è frutto solo degli strumenti normativi, sostanziali e processuali, bensì anche della “cultura” del ceto giuridico che questi strumenti si trova ad interpretare e applicare [105]. E la finalità di garantire un processo giusto rappresenta un elemento fondamentale nell’attuale contingenza, nella quale la giurisdizione amministrativa e tributaria hanno ormai vestito una rilevanza determinante [106] nell’ordinamento giuridico e nelle dinamiche di mercato. Considerando anche l’impatto economico e sociale delle decisioni, le modalità e i tempi del giudizio sono divenuti elementi propulsivi dei cambiamenti, quale fattore di sviluppo e di competitività, di crescita e di modernizzazione del Paese [107]. In tale prospettiva, tuttavia, la sussistenza di un processo (amministrativo e tributario) sempre più paritario, osservato nell’ottica del pieno accesso al fatto e agli atti [108], di una tutela giurisdizionale piena e non inferiore a quella dei diritti, concreta la possibilità per le parti di dimostrare la fondatezza delle loro pretese. Tutto questo in un ambito di regole certe in materia di istruzione probatoria e nel dettaglio nella distribuzione dei relativi oneri [109], costituiscono traguardi ambiziosi (ma ineludibili) che faticano ancora, sia da parte del legislatore che da parte della giurisprudenza, a concretizzarsi appieno [110].

Tali faticose conquiste, in parte conseguite (già) nel processo amministrativo [111], da un lato, accolgono le concezioni ed i moniti di autorevole dottrina in ordine alla natura dei due processi ritenuti, a ben vedere, fortemente accomunati [112]; per un altro possono costituire valido spunto di riflessione e possibili criteri guida rivolti al legislatore per un ripensamento sistematico ed una accurata rimodulazione del processo tributario, nel solco dell’antica sapienza che erige il giorno precedente a maestro del successivo.

Note

[1] La notifica dell’atto introduttivo, il deposito in segreteria del medesimo, la eventuale costituzione delle parti intimate, l’istanza di fissazione di udienza, il provvedimento presidenziale che fissa la data dell’udienza medesima e quello di nomina del relatore. Sia consentito il rinvio a JUSO-ROLLI, Lineamenti di giustizia amministrativa, Milano, 2012.

[2] SASSANI, Riflessioni sull’azione di nullità, in Dir. proc. amm., 2011, p. 269; TORCHIA, Le nuove pronunce nel codice del processo amministrativo, Atti del 56° Convegno di Studi di Scienza dell’Amministrazione, Varenna-Villa Monastero, 23-25-settembre 2010, in www.giustizia-amministrativa.it; CERULLI-IRELLI, Giurisdizione amministrativa e pluralità delle azioni (dalla Costituzione al codice del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., n. 2, 2012, p. 437 ss.; D’AL­BERTI-PAJNO, Il giudice amministrativo tra tutela giurisdizionale e creazione giurisprudenziale, in BESSONE (a cura di), Diritto giurisprudenziale, Torino, 1996, p. 299; LEONE, Un processo amministrativo a misura europea. Ovvero, come dare un senso compiuto al principio di sinteticità degli atti giudiziari, in Dir. proc., amm., n. 1, 2012.

[3] In dottrina, cfr. RENNA, Giusto processo ed effettività della tutela in un cinquantennio di giurisprudenza costituzionale sulla giustizia amministrativa: la disciplina delprocesso amministrativo tra autonomia e civilizzazione, in DELLA CANANEA-DUGATO (a cura di), Diritto amministrativo e corte costituzionale, Napoli, 2006, p. 505 ss.; TRAVI, La tipologia delle azioni nel nuovo processo amministrativo, in “La gestione del nuovo processo amministrativo: adeguamenti organizzativi e riforme strutturali”, Atti del 56° Convegno di Studi di Scienza dell’Amministrazio­ne, Varenna-Villa Monastero, 23-25-settembre 2010, Milano, 2011, p. 75; TARULLO, (voce) Giusto processo (dirproc. amm.), in Enc. dir., Annali, tomo 1, 2008, II (p. 379, in nota); CLARICH, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, p. 557; TARULLO, Il giusto processo amministrativo: studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, 2004; PICOZZA, Il “giusto” processo amministrativo, in Cons. Stato, 2000, II, p. 1061 ss.; CAIANIELLO, Riflessioni sull’articolo 111 Cost., in Riv. dir. proc., 2001, p. 42 ss.; MENGOZZI, Giusto processo e processo amministrativo. Profili costituzionali, Milano, 2009; SCOCA, Effettività della tutela: il contributo della giurisprudenza costituzionale sulla fisionomia e sulla fisiologia della giustizia amministrativa, in Dir. proc. amm., n. 2, 2012; LUCIANI, Processo amministrativo e disciplina delle azioni: nuove opportunità, vecchi problemi e qualche lacuna nella tutela dell’interesse legittimo, in Dir. proc. amm., p. 506.

[4] Già tempo addietro la dottrina (TABET, Luci ed ombre del nuovo processo tributario, Relazione al Convegno organizzato dall’Università degli Studi e dall’Ordine dei dottori commercialisti di Macerata sul tema: “Il nuovo processo tributario”, Abazia di Fiastra, 3 maggio 1996, in Riv. dir. trib., fasc. 11, 1996, pp. 619-631), notava come «la consonanza rispetto al processo amministrativo diventa ancora più vistosa se poniamo attenzione alla circostanza che il processo tributario è, al pari del primo, un processo povero di mezzi istruttori».

[5] Infatti, tanto nel processo amministrativo quanto in quello tributario manca una fase istruttoria autonoma: non è pertanto previsto (in nessuno dei due casi) uno specifico momento del processo in cui si proceda ad ammissione, assunzione e vaglio dei singoli mezzi di prova.

[6] Tra questi atti possono esservi, tra l’altro, richieste di informazioni e documenti, ispezioni, pareri, analisi statistiche ed economiche e gli eventuali adempimenti connessi alle garanzie proprie del contraddittorio e della partecipazione procedimentale (come il deposito di memorie scritte e documenti o l’audizione delle parti).

[7] Cfr. SIMON, Il comportamento amministrativo, Bologna, 1967; MIGLIORINI, Istruttoria nel processo amministrativo di legittimità, Padova, 1977, p. 51 ss.; BENVENUTI, L’istruzione del processo amministrativo, in Enc. dir., XXII, 1973, p. 205.

[8] Si veda LUHMANN, Procedimenti giuridici e legittimazione sociale, Milano, 1995. A tal fine, infatti, sono riconosciuti all’Amministrazione poteri sanzionatori a tutela degli stessi poteri istruttori, nel caso in cui i cittadini o le imprese non ottemperino agli obblighi di fornire informazioni e documenti che siano stati richiesti (come nel procedimento tributario o nel procedimento antitrust).

[9] Il legislatore del 1924, quando si trovò nella necessità di regolamentare il processo amministrativo, pur preoccupandosi dell’istruttoria, ebbe a sancire disposizioni assai superficiali, senza avere molto chiara la materia in questione; per cui detta fase processuale venne racchiusa sostanzialmente in una sola norma (l’art. 44, T.U. n. 1054/1924), a mente della quale il Consiglio di Stato, «ove riconosca che l’istruzione dell’affare è incompleta, o che i fatti affermati nel provvedimento impugnato sono in contraddizione con i documenti, può richiedere all’Amministrazione nuovi chiarimenti o documenti, ovvero, ordinare all’Amministra­zione medesima di fare nuove verificazioni autorizzando le parti ad assistervi». La stessa for­mulazione letterale suscitava non poche perplessità, in quanto le parole “istruzione dell’affa­re è incompleta” apparivano, quanto meno, oscure; mentre più chiara si appalesava l’altra frase («i fatti affermati nel provvedimento impugnato sono in contraddizione coi documenti»), che sembrava volesse riferirsi alla contraddittorietà tra l’atto oggetto del giudizio ed i documenti versati al fascicolo processuale. A tal fine, infatti, sono riconosciuti all’Ammini­strazione poteri sanzionatori a tutela degli stessi poteri istruttori, nel caso in cui i cittadini o le imprese non ottemperino agli obblighi di fornire informazioni e documenti che siano stati richiesti (come nel procedimento tributario o nel procedimento antitrust).

[10] Tale principio è stato successivamente recepito, sia pure con una formula sostanzialmente generica, dal legislatore del 1971 (art. 23, comma 5, L. n. 1034/1971) secondo il quale «il Presidente dispone, ove occorra, gli incombenti istruttori». La materia, infine, almeno per quello che concerne più strettamente le competenze attribuite dal D.Lgs. n. 80/1998 alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, aveva trovato una successiva, e più esaustiva regolamentazione nel comma 3 dell’art. 35 di detta norma, che aveva consentito a tale Autorità giurisdizionale maggiori e più pregnanti strumenti istruttori, mutuandoli espressamente, pur con qualche limitazione, dal codice di procedura civile. Inizialmente l’estensione ai mezzi di prova del codice di procedura civile e l’introduzione della consulenza tecnica fu limitata alla giurisdizione esclusiva, dal momento che non poteva più dirsi lecito un sistema che tutelasse i diritti soggettivi in modo diverso rispetto alla sorte che gli stessi diritti avrebbero avuto se di essi si fosse occupato il giudice ordinario. L’art. 16, L. n. 205/2000 ha, poi, introdotto nel processo amministrativo la consulenza tecnica d’ufficio, ammessa senza limitazioni di sorta e per ogni tipo di controversia rientrante nella cognizione del G.A., superando le depotenziate e mai ben utilizzate verificazioni.

[11] Cfr. LO PRESTI, L’istruttoria, in MORBIDELLI (a cura di), Codice della giustizia amministrativa, Milano, 2008, p. 714 ss. «Si consideri ancora che la legge n. 205 ha previsto che tra i presupposti per definire in sede cautelare da parte del giudice la causa nel merito vi fosse la “completezza dell’istruttoria”».

[12] In particolare, l’art. 44, L. n. 69/2009 ha delegato il Governo per il «riassetto del processo avanti ai Tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato», prevedendo la possibilità di attribuire l’elaborazione del decreto al Consiglio di Stato, con il supporto di magistrati amministrativi, esperti esterni e rappresentanti del libero foro e dell’avvocatura generale dello Stato. Sul punto v. SCOCA, Considerazioni sul nuovo processo amministrativo, in www. giustamm.it. Secondo SANDULLI, Anche il processo amministrativo ha finalmente un Codice, in Foro amm.-Tar, 2010, p. 65, il codice offre «finalmente anche agli operatori e agli utenti della giustizia amministrativa un quadro normativo omogeneo e, per quanto possibile, chiaro e definito in un’ottica di maggiore garanzia di effettività della tutela delle posizioni soggettive sottoposte alla giurisdizione amministrativa». CASSESE, Verso la piena giurisdizione del giudice am­ministrativo. Il nuovo corso della giustizia amministrativa italiana, in Giornale dir. amm., 1999, p. 1221 ss.; POLICE, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, Padova, 2000.

[13] Secondo una recente ricerca, nel processo amministrativo vi sarebbero “tre momenti istruttori”: un’istruzione iniziale o introduttiva, un’istruzione intermedia (preliminare rispetto all’udienza di discussione), un’istruzione finale o collegiale (BERTONAZZI, L’istruttoria nel processo amministrativo di legittimità: norme e principi, Milano, 2005, p. 20 ss.). La tesi, che espone con limpidità lo svolgimento dell’attività istruttoria rende manifesto che, nel processo amministrativo, manca una precisa fase istruttoria, ossia una fase entro cui l’istruttoria abbia inizio e fine. Con la conseguenza che l’attività istruttoria occupa (nel senso che può svolgersi durante) l’intero processo, dalla sua costituzione sino alla vigilia dell’udienza di trattazione.

[14] È indubbio che il processo amministrativo rientri, sia pure con qualche perplessità, nella prima ipotesi; ma, ai fini della presente indagine, una siffatta considerazione non basta.

[15] Illuminanti le osservazioni di TABET, op. cit., p. 621 ss.

[16] Si ricava il ruolo centrale dell’accertamento del fatto. Quel fatto preso in considerazione dalla norma giuridica che una parte assume violata in quanto quella nei cui confronti agisce non si sarebbe adeguata al comando che la norma giuridica ricollega al fatto. In altre parole la “ragione” e il “torto” dipendono proprio dall’accertamento dell’esistenza, dell’inesistenza ovvero dal modo di essere di un fatto dal quale, una volta accertato, non possono che discendere tutte le conseguenze che gli sono riconnesse dalla norma di diritto sostanziale. In proposito, per tutti, CARNELUTTI, La prova civile, Roma, 1947 (rist.), p. 10, secondo il quale «la constatazione della identità (o della differenza) della situazione posta dalla norma con la situazione posta nella causa è il fine del processo e l’obbiettivo del giudizio».

[17] Cfr. QUARANTA-LOPILATO (a cura di), Il processo amministrativo. Commentario al decreto legislativo n. 104 del 2010, Milano, 2011, p. 553 ss. L’attività istruttoria costituisce uno dei principali profili innovati dal codice del processo amministrativo, che se ne occupa nel Titolo III del Libro II: in particolare la nuova disciplina risulta caratterizzata da una razionalizzazione della materia, in precedenza oggetto di fonti normative differenti (L. TAR, T.U. Consiglio di Stato e reg. Consiglio di Stato).

[18] Cfr. SCOCA, Giustizia amministrativa, Torino, 2014, p. 421. L’esigenza di siffatta regola s’impone poiché il giudice, in ragione della sua posizione istituzionale e del contenuto della sua funzione, ha il dovere di decidere. Il giudice non può dunque pronunciare un non liquet, giustificato dalla permanenza del dubbio circa una situazione di fatto. Oggigiorno, il Libro II del codice disciplina l’istruttoria, che, più specificatamente, è regolamentata dal Titolo III, rubricato “Mezzi di prova e attività istruttoria”; tale titolo è a sua volta suddiviso in Capo I (mezzi di prova) e Capo II (Ammissione e assunzione delle prove).

[19] Il codice del processo amministrativo accoglie un tipo di istruttoria dispositivo, con alcuni correttivi. L’art. 64 c.p.a., rubricato “Disponibilità, onere e valutazione della prova” si apre con l’affermazione, di carattere generale, secondo cui «spetta alle parti l’onere di fornire gli ele­menti di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni». La disposizione, in maniera non proprio rigorosa sul piano letterale, richiama il principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c., che fissa la regola di giudizio secondo la quale deve essere rigettata la domanda della parte che non abbia adeguatamente provato i fatti che la supportano (actore non probante reusabsolvitur), aggiungendo un significativo riferimento al fatto che i mezzi di prova rientrino nella disponibilità delle parti. Cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 febbraio 2013, n. 746: «Ai sensi dell’art. 64 comma 1, c.p.a., spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità e riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni; tale disposizione costituisce l’applicazione, anche nel giudizio amministrativo, del principio (pacifico anche prima della emanazione del codice della giustizia amministrativa) dell’onere della prova, sancito dall’art. 2697 c.c.».

[20] Discende da questo che, non valendo nel processo cui in esame la regola processualcivilistica secondo la quale la parte non è tenuta a produrre documenti contro sé stessa, ogni fatto che sia stato comunque acquisito giova e nuoce indifferentemente a tutte le parti del giudizio.

[21] Cfr. SAITTA, Sistema di giustizia amministrativa, Milano, 2012, p. 274. Al comma 3 dell’art. 64 c.p.a. vi è un correttivo: «Il giudice amministrativo può disporre, anche d’ufficio, l’acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione». Tale disposizione richiede una lettura coordinata con il comma 1 dell’art. 64 c.p.c., il quale onera le parti di fornire gli elementi di prova che sono “nella loro disponibilità”. È plausibile che con questa disposizione il legislatore abbia voluto tenere in considerazione la posizione asimmetrica in cui si collocano generalmente le parti nel processo amministrativo, laddove una parte in genere si trova ad impugnare un provvedimento formato dall’altra, senza avere diretto accesso a tutta la documentazione istruttoria che questa ha tenuto presente nella fase della istruttoria procedimentale. È anche vero che la parte privata può esercitare il diritto di accesso alla documentazione nella disponibilità dell’Ammi­nistrazione, ma può essere che alcuni documenti rilevanti per la decisione sfuggano, per qualsiasi ragione, all’accesso o più semplicemente che la loro necessità ai fini del giudizio sorga in un momento successivo, ovvero ancora che detti documenti siano in possesso di un’Am­ministrazione diversa da quella resistente, ovvero che per l’urgenza del provvedere non sia esigibile che la parte attenda il perfezionarsi del procedimento di accesso. In tutti questi casi il giudice può ordinare all’Amministrazione la loro produzione in giudizio, ovvero richiedere informazioni.

[22] In ogni caso la necessità di acquisizione delle informazioni o dei documenti deve comunque essere riferita ad un impianto istruttorio e fattuale eretto dalla parte: un intervento ufficioso del giudice può concretamente giustificarsi (in un sistema dominato dal principio dell’onere della prova e dispositivo), solo se dalle allegazioni di fatto presenti nel fascicolo o nel corso della trattazione emerga l’esistenza di documenti o l’esigenza di acquisire informazioni in un’altra forma che rientrano nella disponibilità dell’Amministrazione e che potrebbero avere una qualche rilevanza ai fini del giudizio. Se si ammettesse un potere indiscriminato del giudice di procedere alla raccolta di prove documentali e informazioni indipendentemente dalle allegazioni delle parti la disposizione di cui al comma 3 dell’art. 64 c.p.a. si atteggerebbe in insanabile contrasto con il primo che, di contro, esclude dal principio dell’o­nere della prova solo quegli elementi di prova di cui la parte non dispone. Si veda CORRADINO-STICCHIDAMIANI, Il processo amministrativo, Torino, 2014, p. 285.

[23] In passato si parlava, a tal proposito, di vera e propria actio exibitoria nei confronti del­l’Amministrazione, sotto l’evidente influsso delle regole dettate per il processo civile, nel quale tale azione è espressamente prevista ed ha una propria disciplina. In realtà, nel processo amministrativo l’azione esibitoria non ha alcuna cittadinanza, potendo la medesima essere ipotizzata esclusivamente in un giudizio in cui il giudice ha potere di mera collaborazione con le parti interessate, ma non già quello di disporre, autonomamente l’acquisizione di materiale probatorio. Nel processo acquisitivo può lo stesso giudice disporre, anche d’ufficio, il deposito di documenti qualora si convinca della necessità dell’esibizione medesima, godendo, nella scelta dei mezzi istruttori, di un amplissimo potere discrezionale, il mancato esercizio del quale non può, in alcun caso, inficiare la decisione finale.

[24] In tal senso anche il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale: «Il principio dell’onere della prova, stabilito dall’art. 2697 c.c. trova applicazione anche nel processo amministrativo. Ne consegue che, ove non sia fornito almeno un principio di prova, non sussistono le condizioni necessarie a che il giudice disponga indagini istruttorie» (Cons.  Stato, sez. IV, sent. 10 maggio 2011, n. 3135; sez. V, 10 ottobre 1991, n. 1214). Cfr. BENVENUTI, L’istruzione nel processo amministrativo, Padova, 1953: «Tale principio [dell’onere della prova] deve essere modulato in ragione della posizione sostanziale della parte privata, posizione che nel processo amministrativo è di «materiale e istituzionale inferiorità nei confronti del­l’Amministrazione». Nello stesso senso cfr. CANNADA BARTOLI, La tutela giudiziaria del cittadino verso la pubblica amministrazione, Milano, 1956, p. 169.

[25] Cfr. LAMBERTI, Disponibilità e onere della prova, Relazione al Convegno su “La disponibilità della domanda nel processo amministrativo”, Roma, 2011: «Il confronto delle [due] disposizioni distingue il processo amministrativo da quello civile e ne individua l’unico (ma impor­tante) punto il comune. Diversamente da quello civile, nel processo amministrativo la prova deve essere “meno piena” perché limitata agli “elementi disponibili” alla parte. Analogamente al processo civile l’onere della prova deve riguardare “i fatti” in disponibilità della parte, privata o pubblica essa sia. Nell’art. 64, la parola “fatti” è ripetuta due volte: a proposito degli elementi di prova che le parti devono fornire al giudice e a proposito delle prove proposte dalle parti, che il giudice deve porre a fondamento della sua decisione». I “fatti” (e non i “documenti”) sono oggetto di prova nel giudizio amministrativo come in quello civile ma lo sono in maniera “meno piena” del giudizio civile: alla stregua cioè di “elementi di prova nella disponibilità delle parti”. Sul tema v. Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 1983, n. 345 «Nel processo amministrativo il ricorrente non è tenuto a fornire la prova completa dei profili in fatto delle proprie doglianze, essendo sufficiente che all’uopo adduca elementi di seria consistenza, potendo e dovendo sopperire, alle eventuali manchevolezze, l’organo giudicante, attraverso l’esercizio dei poteri istruttori di cui all’art. 44 del R.D. n. 1054 del 1924». In senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 18 settembre 2006, n. 5438, in Foro amm.: «Questo Consiglio ha chiarito che nel processo amministrativo il principio dell’onere della prova subisce una attenuazione, sul presupposto della riconosciuta disparità di posizione fra privato e Pubblica Amministrazione, ritenendosi sufficiente la produzione di un principio di prova, salvo che gli elementi probatori siano nella piena disponibilità della parte interessata (Sez. V 11 maggio 1998, n. 551; 23 novembre 1994, n. 1360; 23 aprile 1991, n. 637), e che tale principio di prova si realizza, a sua volta, con la produzione di elementi di seria consistenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 aprile 2001, n. 1900)».

[26] Dette considerazioni trovano, peraltro, conferma nelle recenti pronunzie della giurisprudenza amministrativa, secondo cui «nel processo amministrativo, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo codice approvato con D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (cfr. art. 64, comma 3, cod. proc. amm.), il sistema probatorio è fondamentalmente retto dal principio dispositivo con metodo acquisitivo degli elementi di prova da parte del giudice, il quale comporta l’onere per il ricorrente di presentare almeno un indizio di prova perché il giudice possa esercitare i propri poteri istruttori (Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6118): e ciò, per l’ap­punto, è contemplato dal “sistema” proprio in quanto il ricorrente, di per sé, non ha la disponibilità delle prove, essendo queste nell’esclusivo possesso dell’amministrazione ed essendo quindi sufficiente che egli fornisca un principio di prova». D’altra parte, si sosteneva che il processo amministrativo era processo di parti, per cui non appariva consono ad esso che il giudice si sovrapponesse ai soggetti che lo avessero promosso ed a quelli che al medesimo avessero resistito, fino al caso limite di ritenere infondate le allegazioni di una parte e, viceversa, fondate non solo quelle dell’altra, ma addirittura il suo silenzio o un comportamento inerte. Pertanto, anche se non potevano essere disconosciuti al giudice poteri di acquisizione processuale, essi non si sarebbero potuti spingere fino ad una decisione nel caso in cui il fatto fosse stato incerto.

[27] Sull’onere del principio di prova, Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 2011, n. 3135: «Il temperamento del principio dispositivo con metodo acquisitivo degli elementi di prova da parte del giudice non si traduce nella possibilità per il ricorrente di limitarsi ad esporre mere asserzioni o congetture che affidino interamente all’attività istruttoria giudiziale l’accertamento della loro eventuale fondatezza, essendo palese che una siffatta opzione si tradurrebbe nella inversione de principio dell’onere della prova come regolato dagli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c., dove, invece, il principio con metodo acquisitivo non può mai tradursi in una assoluta e generale inversione di tale onere. Ne consegue che, nel processo amministrativo, in mancanza di una prova compiuta a fondamento delle proprie pretese, il ricorrente deve avanzare almeno un prin­cipio di prova, perché il giudice possa esercitare i propri poteri istruttori». Sulla stessa scia Cons. Stato, 16 maggio 2011, n. 2955; TAR Puglia-Bari, sez. III 25 novembre 2011, n. 1803. In dottrina sull’argomento v. SCOCA, Art. 64, in QUARANTA-LOPILATO (a cura di), op. cit.

[28] Ai sensi dell’art. 116 c.p.c. il giudice poteva non solo esercitare il suo prudente apprezzamento in occasione della valutazione delle prove, ma anche desumere argomenti probatori dal contegno processuale delle parti, siano esse pubbliche che private, di ritenere provati i fatti affermati dalle controparti, sempre che gli stessi fossero, forniti di qualche elemento indiziario accettabile; e non fossero, comunque, in stridente contrasto con la documentazione versata dalla parte al fascicolo di causa o acquisiti al medesimo iussu iudicis. In realtà, nel processo amministrativo l’azione esibitoria non ha alcuna cittadinanza, potendo la medesima essere ipotizzata esclusivamente in un giudizio in cui il giudice ha potere di mera collaborazione con le parti interessate, ma non già quello di disporre, autonomamente l’acquisizione di materiale probatorio. Nel processo acquisitivo può lo stesso giudice disporre, anche d’uf­ficio, il deposito di documenti qualora si convinca della necessità dell’esibizione medesima, godendo, nella scelta dei mezzi istruttori, di un amplissimo potere discrezionale, il mancato esercizio del quale non può, in alcun caso, inficiare la decisione finale.

[29] TAR Piemonte-Torino, sez. I, 29 gennaio 2010, n. 454. Il TAR introduce uno specifico onere di contestazione. Secondo i più, l’onere del principio di prova coincide totalmente con l’onere di allegazione dei fatti; secondo altri esso rispecchia nell’onere di prospettare al G.A., in base a fatti allegati, uno schema attendibile di ricostruzione storica e valutazione giuridica degli avvenimenti. Tuttavia, tra i sostenitori della prima tesi, si rileva la discrasia tra chi ritiene che l’onere di allegazione riguardi solo i fatti principali, spettando al G.A. l’introduzione nel giudizio dei fatti secondari, e chi invece lo estende anche ai fatti secondari. Spetta, infatti, alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità, riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni; con la possibilità del giudice di chie­dere, anche d’ufficio, chiarimenti e documenti.

[30] Anche nel processo amministrativo, dunque, i fatti non contestati sono confluiti nel concetto di prova, menzionato nel comma 1 dell’art. 64 c.p.a., con la conseguenza che, una volta che la parte abbia adempiuto al suo onere di allegazione, la non contestazione dell’Ammini­strazione costituita attribuisce valore probatorio a quanto dedotto dal ricorrente. Quanto poi alla “forza probatoria” da riconoscere alla non contestazione, ed all’esercizio dei poteri officiosi del giudice in presenza di fatti non contestati, valgono le medesime considerazioni svolte con riferimento al processo civile, cui si rinvia.

[31] Su queste assonanze TABET, op. cit., p. 621.

[32] Tale potere di integrazione del materiale istruttorio, esercitato dal giudice anche d’uf­ficio, fa capo al dovere di correttezza imposto all’Amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost. e dell’art. 1, L. n. 241/1990. L’autorità amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza: come tale è tenuta a fornire al giudice le informazioni e i documenti utili ai fini del decidere e se non lo fa il giudice può acquisirli “anche d’ufficio”.

[33] In tal senso Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2011, n. 5769.

[34] Il sistema probatorio risulta, quindi articolato, da un lato nell’onere gravante sulle parti, e dall’altro nei poteri officiosi del G.A. (poteri di soccorso della parte che non è in grado di fornire la prova) che costituiscono un correttivo alla diseguaglianza delle parti processuali. Sulla ripartizione dell’onere della prova tra le parti e tra le stesse e il giudice, cfr. SCOCA, Giustizia am­ministrativa, cit. Sulla stessa scia, TENTOLINI, La prova amministrativa, Milano, 1950. Secondo l’autore, il giudice, astrattamente considerato, «si può concepire come investito di tutti i poteri necessari a scoprire la verità, come soggetto continuamente all’iniziativa della parte; in pratica, né l’uno né l’altro di questi principi (inquisitorio e dispositivo) può trovarsi completamente e conseguentemente attuato, ma essi sono contemperati in proporzione diversa secondo i tempi e i luoghi». La potestà del Collegio di disporre gli opportuni mezzi probatori è meramente residuale e circoscritta alle ipotesi in cui la parte diversa dall’Amministrazione non abbia la disponibilità degli atti posti a fondamento delle doglianze trasfuse nel giudizio. Infatti, come ribadito dalla giurisprudenza (TAR Sicilia-Catania, sez. I, 1° agosto 2011, n. 2044; TAR Lombardia-Milano, sez. III, ord. 6 aprile 2011, n. 904) il principio dispositivo è mitigato dal metodo acquisitivo soltanto in relazione all’effettiva indisponibilità dei mezzi di prova, sicché non sembra che all’onere dell’introduzione della parte, consegua automaticamente il dovere di acquisizione del giudice. Semplicemente perché ne è stato offerto un principio di prova. Sul punto, anche TAR Campania-Napoli, sez. VIII, 1° dicembre 2010, n. 26440 secondo cui con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, in particolar modo degli artt. 64 e 116, si deve ritenere che il tema probatorio nel giudizio amministrativo sia assegnato alle parti; infatti il giudice non può supplire con propri poteri istruttori ad incombenti cui la parte diligentemente provvedere. Da ciò consegue che «l’istruttorio ufficiosa subentra solo dopo che le parti abbiano provato il tema del contendere».

[35] VILLATA, Riflessioni introduttive allo studio del libero convincimento del giudice nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1990, p. 201 ss.; PERFETTI, Prova, in Enc. dir., Annali, 2007, p. 917; FOLLIERI, Il principio di non contestazione del processo amministrativo, in Dirprocamm., 2012, p. 1113 ss.

[36] DE NICTOLIS (a cura di), Codice del processo amministrativo commentato, Milano, 2012, p. 976.

[37] Sull’incompatibilità delle prove legali si v. SCOCA, Art. 63, in QUARANTA-LOPILATO (a cura di), op. cit., p. 546.

[38] SALVATORE, Il sistema probatorio del processo amministrativo: le direttrici di riforma, in AA.VV., Scritti per Mario Nigro, III, Giustizia amministrativa e giustizia civile, Milano, 1991, p. 531, secondo cui, pertanto, «alla prova documentale va ancora riservato nel processo amministrativo un ruolo notevole» (p. 532). La prova documentale è stata definita anche come la “prova principe” (CASSARINO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Milano, 1990, p. 344). L’importanza della prova documentale era testimoniata anche dall’atteggiamento del giudice amministrativo in base al quale «quasi tutto ciò che non sia “documento” porti un accertamento sul merito dell’atto» (MARCHIANÒ, L’ampliamento dei mezzi di prova nel giudizio amministrativo di legittimità ex art. 16 della legge n. 10 del 1977, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1983, p. 136, la quale comunque rileva l’importante funzione probatoria svolta dalla prova documentale).

[39] Sulla prova testimoniale in generale, cfr. ANDRIOLI, Prova testimoniale (dir. proc. civ.), in Noviss. Dig. it., XIV, 1967, p. 329 ss.; TARUFFO, Prova testimoniale (dir. proc. civ.), in Enc. dir., XXXVII, 1988, p. 729 ss.; DONDI, Prova testimoniale nel processo civile, in Dig. disc. priv., sez. civ., XVI, 1997, p. 40 ss.

[40] Cfr. TAR Piemonte-Torino, sez. I, 4 maggio 2011, n. 452, il quale precisa che anche nel processo amministrativo è ammissibile la prova testimoniale, ma a condizione che la relativa istanza rechi la precisa e puntuale indicazione dei testimoni, che ne consenta la tempestiva identificazione e la regolare instaurazione del contraddittorio, con le preclusioni connesse alle scansioni del giudizio. Sempre sui limiti alla prova testimoniale si segnalano: Cons. Stato, sez. IV, 7 agosto 2012, n. 4527, in Red. amm. CdS, 2012, pp. 7-8 e TAR Toscana-Firenze, sez. II, 28 marzo 2012, n. 613, in Foro amm.-TAR, n. 3, 2012, p. 772 secondo cui «nessuna valenza probatoria può essere assegnata alle dichiarazioni rese per iscritto da conoscenti del­l’interessato al di fuori del giudizio, la prova testimoniale potendo essere acquisita unicamente con le forme stabilite dall’art. 63 comma 3, c.p.a.».

[41] Nel processo civile tale tipologia di testimonianza ha una puntuale regolamentazione essendone previsti i presupposti e le condizioni di ammissibilità. In particolare, ai sensi degli artt. 257 bis c.p.c. e 103 delle disposizioni di attuazione (introdotti dagli artt. 46 e 52, L. n. 69/2009), la testimonianza è 1) subordinata all’accordo delle parti e 2) previa comunque valutazione del giudice, il quale «tenuto conto della natura della causa e di ogni altra circostanza», può disporre di assumere la deposizione chiedendo al testimone di fornire, per iscritto e nel termine fissato, le risposte ai quesiti sui quali deve essere interrogato. Il giudice pertanto potrebbe ritenere necessario un esame diretto del teste per timore di una mancanza di genuinità nel rilascio della dichiarazione e, quindi, disporre la forma orale. Nel processo civile insomma, da un lato, vige l’alternativa tra la testimonianza scritta e quella orale, dall’altro, l’assunzio­ne orale ha una tendenziale prevalenza, come si verifica, per esempio, allorché si avverta l’esi­genza di ascoltare il testimone in udienza.

[42] L’art. 257 bis c.p.c. subordina infatti la testimonianza scritta all’accordo delle parti, mentre l’art. 63 citato all’“istanza della parte”. V. però TAR Campania-Napoli, sez. V, ord. 5 maggio 2011, n. 2541, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale dopo aver proposto un’interpreta­zione estensiva secondo cui l’accordo sarebbe necessario anche nel giudizio amministrativo ritiene che esso possa «risultare anche implicitamente, vale a dire per facta concludentia».

[43] Ancorché non precluda del tutto l’assunzione della prova, la previsione dell’accordo nel processo civile è comunque criticabile, essendo improbabile che le parti accettino di ammettere una prova testimoniale resa per iscritto ed al di fuori quindi dal contraddittorio orale, salvo i casi in cui i fatti oggetto di prova risultino pacifici per le stesse parti (ma anche in tale ultima ipotesi la prova testimoniale paleserebbe la sua sostanziale inutilità, cfr. anche ASPRELLA, La testimonianza scritta e il tramonto dell’oralità, in BALENA-CHIZZINI-CIPRIANI- MENCHINI-MON­TELEONE (a cura di), Il giusto processo civile, Bari, 2009, p. 849 ss.).

[44] Inoltre, opinando diversamente, la prova testimoniale verrebbe rimessa al consenso della controparte «e ciò comporterebbe una violazione patente dell’art. 111 Cost.» (D’AN­GELO, Osservazioni sulle disposizioni in tema di istruttoria, in Foro it., p. 220).

[45] Cfr. CHIRULLI, L’istruttoria, in CommentarioIl nuovo processo amministrativo, diretto da Caranta, Bologna, 2011, p. 539.

[46] D.Lgs. 2 luglio 2009, n. 104, art. 63, comma 1; sul punto v. TAR Sicilia-Catania, sez. I, 1° agosto 2011, n. 2044, il quale ritiene che il potere di indagine del G.A. costituisca «una mera possibilità, recessiva rispetto al comma 2 (dell’art. 64 c.p.a.), ove viene stabilito che il «giudi­ce deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente non contestati dalle parti costituite»; così anche TAR Lombardia-Milano, sez. III, ord. 6 aprile 2011, n. 904 e TAR Campania-Napoli, sez. VIII, 1° dicembre 2010, n. 26440. Inoltre, si v. TAR Lazio-Roma, sez. I, 18 ottobre 2012, n. 8633.

[47] GALLO, La prova nel processo amministrativo, Milano, 1994, p. 143, ritiene che l’acqui­sizione istruttoria nei confronti di soggetti diversi dall’Amministrazione intimata già di per sé «amplia l’accesso al fatto da parte del giudice amministrativo in quanto tali atti e documenti, in possesso di soggetti diversi, sono atti e documenti non esistenti nel procedimento amministrativo». Non rientra, tuttavia in siffatto contesto, il deposito del provvedimento impugnato, giacché l’esibizione di tale atto costituisce, e come si è detto, puntuale onere del ricorrente o dell’Amministrazione emanante; e che non riveste carattere probatorio, bensì vero e proprio strumento preliminare inteso a delimitare l’oggetto del giudizio.

[48] Si spiega, quindi, quell’orientamento giurisprudenziale, secondo il quale la risposta deve necessariamente provenire, ed informa scritta, da parte dell’Amministrazione, ancorché essa si sia, o meno, ritualmente costituita in giudizio; ed anche se ciò non, sia stata espressamente invocata da parte del ricorrente. Ciò in quanto in questa sede 1’Autorità amministrativa è stata investita dell’incombente nella sua qualità di soggetto pubblico dalla cui attività il provvedimento impugnato discende, e non già nella veste di parte.

[49] Sulla differenza oggettiva tra i due mezzi istruttori, cfr. SCOCA, Art. 66, in QUARANTA-LOPILATO (a cura di), op. cit., p. 560; CINTIOLI, Consulenza tecnica d’ufficio e sindacato giurisdizionale della discrezionalità tecnica, in Cons. Stato, 2000, II, p. 2371 ss.; ID., Consulenza tecnica e processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2004, p. 936 ss.; BACCARINI, Giudice amministrativo e discrezionalità tecnica, in Dir. proc. amm., 2001, p. 80 ss.; MARZUOLI, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Milano, 1985, p. 1 ss.; CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’Au­torità garante della concorrenza e del mercato, in BASSI-MERUSI, Mercati e Amministrazioni indipendenti, Bologna, 2005; ID., Manuali di diritto amministrativo, Bologna, 2013; CAMMEO, Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, Milano, 1910; GIANNINI, Il potere discrezionale della Pubblica Amministrazione: concetti e problemi, Milano, 1939; LAZZARA, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, 2001, p. 150; PERFETTI, Ancora sul sindacato giudiziale sulla discrezionalità tecnica, in Foro amm., 2000, p. 422.

[50] Al fine di assicurare l’imparzialità del giudizio il soggetto chiamato a svolgere le operazioni di verificazione deve essere diverso da quello parte del giudizio (cfr. PONTE, Maggiore spa­zio al verificatore imparziale, in Guida dir., 2010, 32, 37).

[51] In particolare, è previsto che il verificatore sia un organismo pubblico, estraneo alle parti in giudizio, munito di specifiche competenze tecniche (art. 19): non può dunque trattarsi della stessa Pubblica Amministrazione resistente in giudizio, ma un soggetto terzo. Disponeva, al­l’uopo, il ridetto art. 216 che queste sono «a cura dell’Amministrazione avvisati almeno cinque giorni prima del luogo, del giorno e dell’ora in cui si eseguiranno le verifiche».

[52] Cfr. CHIRULLI, op. cit., p. 543.

[53] Sul CTU v. cfr. amplius SANDULLI, La consulenza tecnica d’ufficio, in Foro amm.-TAR, n. 12, 2008, p. 3533.

[54] Con la consulenza tecnica il giudice amministrativo dispone di uno strumento «più sofisticato rispetto a quello tradizionale delle verificazioni per accertare il modo di essere di fatti complessi al di là della rappresentazione che di essi viene fatta nel provvedimento impugnato» (CLARICH, La giustizia amministrativa nel pensiero di Feliciano Benvenuti, in Ius, 2008, p. 400, il quale osserva come in questo modo «si rompe dunque lo schermo frapposto tra il giudice e la realtà di fatto costituito dal provvedimento amministrativo»).

[55] CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo – Profili sostanziali e processuali, II, Milano, 2008, p. 1338. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la consulenza tecnica costituisce un mezzo istruttorio utilizzato dal giudice (ordinario) per integrare le proprie conoscenze in ambiti in cui non ritenga di avere sufficiente preparazione: l’ausilio di cognizione tecniche non possedute. TAR Emilia Romagna-Parma, sez. I, 19 febbraio 2008, n. 102, in www.giustizia-amministrativa.it. Si tratta comunque di una regola che ammette eccezioni, posto che la giurisprudenza ammette la consulenza “in funzione di percezione” (l’accertamento dei fatti) quando le situazioni dedotte in giudizio possano essere accertate soltanto attraverso specifiche cognizioni tecniche: in questi casi l’attività del consulente non è solo di deduzione ma consente anche l’acquisizione dei fatti posti a fondamento della domanda, fermo restando l’onere di allegazione (cfr. D’ANGELO, La consulenza tecnica nel processo amministrativo fra prassi consolidate e spunti innovativi, in Foro amm.-TAR, 2005, p. 579 ss. In giurisprudenza Cass., sez. III, 19 aprile 2011, n. 8989, in Giust. civ. Mass., n. 4, 2011, p. 632; TAR Valle d’Aosta, sez. I, 27 luglio 2011, n. 52, in Foro amm.-TAR, n. 7-8, 2011, p. 2208, secondo cui la consulenza tecnica d’ufficio ha di norma la funzione di fornire al giudice la valutazione dei fatti già probatoriamente acquisiti e può costituire fonte oggettiva di prova soltanto quando si risolva anche in uno strumento di accertamento di situazioni rilevabili soltanto con ricorso a determinate cognizioni tecniche).

[56] Anche ai fini dell’utilizzabilità della CTU occorre far riferimento alle risultanze processuali, distinguendo i meri accertamenti tecnici (quelli cioè in cui la tecnica conduce a risultati univoci) dagli apprezzamenti tecnici (laddove la tecnica non conduce a risultati univoci). Più complessa appare l’ipotesi in cui la CTU possa condurre a risultati opinabili: in tale ultima ipotesi è possibile mantenere l’utilizzabilità della CTU nei limiti del sindacato del G.A. sul vizio di eccesso di potere.

[57] Sul punto (e sui limiti alla CTU), cfr. Cass., sez un., 17 gennaio 2012, n. 2312. In particolare, il codice individua le categorie di soggetti ai quali deve essere affidato l’incarico di consulenza e, cioè, dipendenti pubblici, professionisti iscritti negli albi di cui all’art. 13 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile, o altri soggetti aventi particolare competenza tecnica, con l’unica preclusione derivante dal prestare una qualche attività in favore delle parti del giudizio e l’incarico di verificazione, affidabile a un organismo pubblico, anch’esso e­straneo alle parti del giudizio e munito di specifiche competenze tecniche. Entrambi i suddetti ausiliari hanno l’obbligo di prestare il loro ufficio, ad eccezione delle ipotesi in cui venga riconosciuta l’esistenza di un giustificato motivo. Il Collegio, quando dispone la verificazione, con ordinanza successivamente comunicata tramite segreteria, individua l’organismo che deve provvedervi, formula i quesiti e fissa un termine per il suo compimento e per il deposito della relazione conclusiva. È responsabile per il compimento delle relative operazioni il capo del­l’organismo verificatore o il suo delegato se il giudice ha autorizzato la delega. Terminata la verificazione, su istanza dell’organismo o del suo delegato, il Presidente liquida con decreto il compenso complessivamente spettante al verificatore, ponendolo provvisoriamente a carico di una delle parti; solo con la sentenza che definisce il giudizio il Collegio regola definitivamente il relativo onere. Conformemente alla disciplina della verificazione, con l’ordinanza con cui dispone la consulenza tecnica d’ufficio, il Collegio nomina il CTU, formula i quesiti e fissa il termine entro cui il consulente incaricato deve comparire dinanzi al magistrato a tal fine delegato per assumere l’incarico e prestare giuramento ai sensi dell’art. 193 c.p.c. Le eventuali istanze di astensione e ricusazione del consulente devono essere proposte, a pena di decadenza, entro il termine di legge. Il codice si limita a riproporre gli istituti in questione ma non ha cura di precisare quali siano le differenze. Dall’esame delle disposizioni si desume che la differenza principale consiste nel ruolo del soggetto incaricato, dal momento che la verificazione è affidata a soggetti pubblici mentre la consulenza tecnica può essere affidata tanto a dipendenti pubblici quanto a professionisti iscritti negli albi di cui all’art. 13 delle disposizioni di attuazione al codice di procedura civile o anche ad altri soggetti aventi particolare competenza.

[58] «Le verificazioni consistono in meri accertamenti disposti al fine di meglio completare la conoscenza dei fatti; mentre la consulenza tecnica, più che a un accertamento, mira a una valutazione tecnica delle situazioni sottoposte a giudizio, e si traduce, in genere, nella formazio­ne di una perizia da parte dell’esperto incaricato, che fornisce al giudice una propria valutazio­ne dei fatti rilevanti nel giudizio» (Cons. Stato, sez. IV, 24 febbraio 2004, n. 719, in Foro amm.-Cons. Stato, 2004, p. 399).

[59] Cfr. LAMBERTI, Primi orientamenti sulla prova nel nuovo processo amministrativo, in www. giustiziaamministrativa.it, par. 2, il quale dopo aver affermato che «l’estraneità delle parti alla verificazione è coerente con la finalità dell’istituto di acquisire al processo nuovi elementi della situazione che non comportino valutazioni o giudizi, come avviene nella consulenza tecnica», esaminando la disciplina del codice conclude che «nel processo amministrativo la verificazione assume portata di mezzo istruttorio generale di cui il giudice si avvale tutte le volte in cui i fatti siano incerti e sia necessaria un’attività di carattere ricognitivo o valutativo che sia». In questo senso anche D’ANGELO, Osservazioni sulle disposizioni in tema di istruttoria, cit., p. 221, secondo cui il codice ha superato «l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la verificazione poteva riguardare solo l’accertamento dei fatti e non la loro valutazione». Orientamento giurisprudenziale che peraltro era stato criticato in dottrina, evidenziandosi come consulenza e verificazione avessero in realtà la stessa ampiezza di contenuti (cfr. TRAVI, Valutazioni tecniche e istruttoria del giudice amministrativo, in Urb. app., 1997, p. 1263 ss. e in particolare p. 1266). Nella giurisprudenza successiva al codice v. TAR Lombardia-Milano, sez. I, 10 maggio 2012, n. 1314, in Foro amm.-TAR, n. 5, 2012, p. 1478, il quale ha disposto una verificazione sull’affidabilità dell’offerta proposta da un concorrente «onde accertare se la formale discordanza, in essa, tra dichiarazione del periodo di manutenzione contenuto nell’offerta tecnica e costo dello stesso espresso nell’offerta economica» avesse potuto «risolversi nella sostanza in termini di congruità del costo evidenziato da quest’ultima». In precedenza, v. Cons. Giust. Amm. Sic., 25 gennaio 2011, n. 89, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui, pur connotandosi la verificazione «prioritariamente per l’effettuazione di un accertamento tecnico, di natura non valutativa, piuttosto che nella formulazione di un giudizio tecnico», nel caso in cui nella verificazione siano contenuti “elementi di giudizio” non ne comporterebbero l’inutilizzabilità «giacché sia l’esito della CTU sia quello della verificazione sono comunque autonomamente apprezzati dal giudice il quale, nell’esercizio dei suoi poteri cognitori e decisori, può aderire alle conclusioni dell’ausiliario oppure discostarsene in tutto o in parte».

[60] In termini, SCOCA, Artt. 63-69, in QUARANTA-LOPILATO (a cura di), op. cit., p. 561.

[61] In tali casi i suoi poteri istruttori, per essere decisamente più ampi e rilevanti, consentono non solo l’utilizzazione degli strumenti indicati, ma anche tutti quelli che erano espressamente previsti dal Regolamento di procedura, quali le prove testimoniali, le ispezioni, le perizie e le consulenze tecniche; dovendosi così intendere la formula contenuta nell’art. 27, R.D. n. 642/1907, che letteralmente consentiva al giudice «tutte le altre indagini che possono condurre alla scoperta della verità»Quanto finora esposto creava non pochi problemi per quanto riguardava precipuamente la giurisdizione esclusiva che attribuisce al giudice amministrativo cognizione anche sui diritti. Per la verità, la questione era già stata rimessa alla Corte costituzionale, sia pure limitatamente alle controversie relative al pubblico impiego aventi per oggetto diritti soggettivi che prima delle recenti riforme erano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Orbene il giudice delle leggi, con la ben nota sent. 23 aprile 1987, n. 146, ha dichiarato la incostituzionalità, per violazione degli artt. 3, 24, commi 1 e 2, Cost., degli artt. 44, comma 1, T.U. 6 giugno 1924, n. 1054, 26, R.D. 17 agosto 1907, n. 642 e 7, comma 1, L. n. 1034/1971, nella parte in cui, nelle controversie di impiego dei dipendenti dello Stato e di Enti pubblici, riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non consentono esperimento dei mezzi istruttori previsti, nel rito del lavoro, dagli artt. 421 commi 2, 3 e 4; 422, 424 e 425 c.p.c., nel testo novellato dalla L. n. 533/1973; e di tal guisa recando limitazione alla ricerca della verità con lesione del diritto di azione e di difesa in giudizio.

[62] Sono ammesse, oltre beninteso le prove documentali (rectius: l’esibizione di atti o documenti e le relazioni esplicative), le ispezioni, le perizie e le consulenze tecniche d’ufficio nonché la prova testimoniale e l’ordine di comparizione con interrogatorio libero.

[63] Per un approfondimento si rinvia a: ROMANO, Le giurisdizioni speciali amministrative, in ORLANDO (diretto da), Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, III, Milano, 1901, p. 615 ss.; CAPACCIOLI, In tema di ricorso incidentale nel giudizio amministrativo, in Giur. compl. cassciv., 1951, p. 1014 ss.

[64] In giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, ad. plen., sent., 23 marzo 2011, n. 3. In dottrina si v. CHIEPPA, Il Codice del processo amministrativo, Milano, 2010, p. 370; CHIRULLI, op. cit., p. 537; CLARICH Le azioni, in Giornale dir. amm., 2010, p. 1126; GALLO, Il codice del processo amministrativo: una prima lettura, in Urb. app., 2010, p. 1021; SALTELLI, Processo amministrativo di primo grado, in Codice del processo amministrativoCommentario, a cura di Leone-Maruotti-Saltelli, Padova, 2010, p. 594.

[65] Vi sarebbero, nel processo amministrativo, “tre momenti istruttori”: una istruzione iniziale o introduttiva; una istruzione intermedia (preliminare rispetto all’udienza di discussione) e una istruzione finale o collegiale. Ciò ha portato alcuni Autori (tra cui SCOCA, Art. 69, in QUARANTA-LOPILATO (a cura di), op. cit.) a rilevare la mancanza di una precisa fase istruttoria nel giudizio amministrativo; di una fase cioè «entro la quale l’istruttoria abbia inizio e fine, con la conseguenza che l’attività istruttoria occupa (...) l’intero processo, dalla sua costituzione fino alla vigilia dell’udienza di trattazione». Le parti possono produrre documenti, ai sensi dell’art. 73, comma 1, fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza; termine, que­st’ultimo, che sembra di chiusura dell’istruttoria. Il G.A. può tuttavia eccezionalmente autorizzare al presentazione tardiva di memorie e documenti ai sensi dell’art. 54, comuni, c.p.a.

  1. L’ordinanza presidenziale, prevista espressamente dal comma 5, art. 23, L. n. 1034/1971 era emanata fuori dall’udienza di merito; Essa poteva avere ad oggetto documenti puntualmente richiesti dalle parti negli scritti difensivi o con separata istanza; ma altresì dispostad’ufficio, specie quando, per qualsiasi ragione (prima fra tutte la mancata costituzione ingiudizio dell’Amministrazione emanante), non erano stati depositati al fascicolo processuale, i provvedimenti impugnati; ovvero laddove da una prima disamina del fascicolo, il Presidente avesse ritenuto opportuno acquisire ulteriori atti necessari o comunque utili per una esaustiva disamina della vicenda da parte del Collegio.
  2.  L’ordinanza collegiale, di solito emessa in udienza quando le parti, d’accordo, avessero ritenuto che la documentazione esistente agli atti di causa appariva incompleta o comunque lacunosa o insufficiente.
  3. La sentenza istruttoria veniva pronunciata dal Collegio quando si verificava un qualsiasi contrasto tra le parti su circostanze non sufficientemente chiare nella realtà documentale; ovvero nei casi in cui il contrasto stesso avesse rivelato qualsiasi contraddittorietà tra i provvedimenti impugnati ed altra documentazione versata dai soggetti costituiti in giudizio. Tali atti dovevano contenere necessariamente il termine entro il quale il deposito andava effettuato; termine al quale, però, la giurisprudenza non ha mai attribuito carattere perentorio (tranne il caso, di cui si è detto, di inottemperanza ad una precedente sentenza istruttoria); onde la sua inosservanza o il ritardo nell’adempimento non dava luogo a decadenze di sorta. Dell’avvenuto adempimento dell’istruttoria andava data notizia alle parti; ma, specie con riguardo all’ordinanza collegiale ed alla sentenza istruttoria, la prosecuzione automatica delgiudizio non era consentita. Si riteneva, infatti, che l’originaria domanda di fissazione di udienzaavesse esaurito i suoi effetti in conseguenza di siffatti adempimenti; pertanto, ed a pena di declaratoria della perenzione, la istanza de qua andava rinnovata dalle parti (o anche da una sola di esse) dopo l’esecuzione dell’istruttoria, entro il termine biennale, decorrente dalla co­municazione o notificazione degli intervenuti adempimenti; notificazione, peraltro, intesa non già nel senso tecnico-giuridico di consegna di una copia conforme dell’atto con particolari formalità, bensì nel suo significato più generale di attività intesa a rendere noto in udienza un qualsiasi avvenimento. La situazione aveva subito puntuali modifiche con l’entrata in vigore della L. n. 205/2000 che, ad evidenti fini di snellimento della fase istruttoria e di celerità per la definizione della controversia, aveva introdotto una sorta di istruttoria preliminare monocratica, esercitabile anche prima dell’udienza di discussione, e di tal guisa valorizzando i poteri istruttori del Presidente o di un magistrato da lui delegato. Ed invero, competeva al Presidente (o al magistrato delegato), sia su istanza di parte, sia d’ufficio, l’emanazione di rituale ordinanza, diretta a disporre il deposito della documentazione necessaria per la trattazione del merito della causa, ivi compreso il provvedimento impugnato. È indubbio che tale ultima possibilità appariva assai ridotta, ove si consideri che era onere delle parti depositare l’attoog­getto del giudizio; tuttavia, la mancata produzione di esso non implica decadenza; onde appariva particolarmente opportuno l’intervento del legislatore nel senso finora esposto.

[66] Ciò, ovviamente, poteva avvenire solo nel corso dell’udienza di discussione della causa nel merito: ci si trovava di fronte, in siffatti casi, alla istruttoria collegiale. Disponeva, a proposito, la norma de qua «se la Sezione a cui è stato rimesso il ricorso riconosce che l’istru­zione dell’affare è incompleta, o che i fatti affermati nell’atto o provvedimento impugnato sono in contraddizione coi documenti, può chiedere all’Amministrazione interessata schiarimenti o documenti, ovvero ordinare all’Amministrazione medesima di fare nuove verificazione, autorizzando le parti ad assistervi, ed anche a produrre determinati documenti, ovvero disporre consulenza tecnica». Anche per tali incombenti si provvedeva con ordinanza non impugnabile comunicata agli interessati, che peraltro doveva fissare la data della successiva udienza di trattazione del ricorso. Sull’istruzione probatoria in generale, cfr. C.E. GALLO, (voce) Istruzione nel processo amministrativo, in Dig. disc. pubbl., IX, 1994; D’ANGELO, Osservazioni sulle disposizioni in tema di istruttoria, in www.giustam-mit; IL GRECO, I poteri istruttori e di accertamento del giudice amministrativo, Relazione svolta al seminario di studi sul tema “Il giudice amministrativo e il codice del processo: la difficile sfida”, Roma, 27 maggio 2010, in www.giustizia-amministrativa.it. Per un commento articolo per articolo al c.p.a. si vedanoCHIEPPA, op. cit.; QUARANTA-LOPILATO (a cura di), op. cit. Sull’onere del principio di prova cfr., in giurisprudenza, Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 2011, n. 3135; Id., 16 maggio, 2011, n. 2955 e TAR Puglia-Bari, sez. III, 25 novembre 2011, n. 1803. Particolarmente chiaro è Cons. Stato richiamato, il quale precisa che il temperamento del principio dispositivo con metodo acquisitivo degli elementi di prova da parte del giudice «non si traduce nella possibilità per il ricorrente di limitarsi a esporre mere asserzioni o congetture, che affidino interamente all’attività istruttoria giudiziale l’accertamento della loro eventuale fondatezza», essendo palese che «una siffatta opzione si tradurrebbe nella inversione del principio dell’onere della prova come regolato dagli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c., dove, invece, il principio con metodo acquisitivo non può mai tradursi in una assoluta e generale inversione di tale onere (...). Ne consegue che, nel processo amministrativo, in mancanza di una prova compiuta a fondamento delle proprie pretese, il ricorrente deve avanzare almeno un principio di prova, perché il giudice possa esercitare i propri poteri istruttori». L’art. 2697 c.c. costituisce dunque regola di ripartizione dei carichi probatori regola di giudizi: il G.A. cioè interviene normalmente su istanza di parte; solo se le parti, senza colpa, non riescono per ragioni obiettive a raggiungere la prova completa, interviene d’ufficio. Sull’onere del principio di prova e sull’applicabilità dell’art. 2697 c.c., cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 2011, n. 924. In dottrina cfr. SCOCA, Art. 64, in QUARANTA-LOPILATO (a cura di), op. cit., p. 543 ss.; FERRARA, L’allegazione dei fatti e la loro prova nella disciplina dell’annullabilità non pronunciabile: problematiche processuali e trasformazioni sostanziali, in Dir. proc. amm, n. 1, 2010. Per i profili di diritto tributario, per tutti, TABET, op. cit., p. 625.

[67] Per quanto attiene all’esecuzione dei mezzi di prova, nel sostanziale silenzio sul punto del R.D. n. 642/1907, che pur conteneva diversi articoli all’istruzione probatoria (artt. 26-35), peraltro nella loro quasi totalità riferiti al processo amministrativo quale prevedeva espressamente che per l’esecuzione poteva essere delegato uno dei magistrati componenti il Collegio, che «procede con l’assistenza del segretario, che redige i relativi verbali»; il tutto sotto la direzione del Presidente dell’organo giudicante che, a norma dell’art. 29 del medesimo Regolamento, «nell’ammettere i mezzi istruttori, stabilisce i termini da osservare ed i modi con cui debbono seguire, applicando, per quanto è possibile, le disposizioni del codice di procedura civile». Della data dell’esecuzione dell’istruttoria andava data formale comunicazione, con avviso a cura della segreteria, alle parti costituite in giudizio; e questo all’evidente scopo di consentire l’eser­cizio del contraddittorio, laddove beninteso i soggetti invitati intendessero intervenire.

[68] Sul punto (e sui limiti alla CTU), cfr. Cass., sez. un., 17 gennaio 2012, n. 2312, in cui la Suprema Corte conferma la «piena inclusione, nella potestà di esercitare il sindacato dell’ec­cesso di potere, della facoltà di accertare pienamente i fatti, anche avvalendosi di un consulente ai sensi dell’art. 67 d.lgs. 104 del 2010 al fine di eseguire indagini su materie di elevato profilo tecnico (al proposito Cons. Stato, n. 6980 del 2011), la cognizione di legittimità del giudice amministrativo essendo in tal guisa completata sotto il profilo del pieno controllo dei fatti, come per vero imposto dalla esigenza di dare piena attuazione al disposto della Convenzione Europea (da ultimo decisione del 27.9.2011 in caso A. Menarini Diagnostica c. Italia)»; TAR Lombardia-Milano, sez. I, 10 marzo 2014, n. 613.

[69] Per i termini e le forme di esecuzione, il legislatore ha previsto che il Presidente o il ma­gistrato delegato, ovvero il Collegio, nell’ammettere i mezzi istruttori, stabiliscono i termini da osservare e ne determinano il luogo e il modo dell’assunzione applicando, in quanto compatibili, le disposizioni del codice di procedura civile (art. 68, comma 1, c.p.a.). Per l’assunzione fuori udienza dei mezzi di prova, è delegato uno dei componenti del collegio, il quale procede con l’assistenza del segretario che redige i relativi verbali. Il segretario comunica alle parti almeno cinque giorni prima il giorno, l’ora e il luogo delle operazioni (art. 68, comma 2, c.p.a.). Se il mezzo istruttorio deve essere eseguito fuori dal territorio della Repubblica, la richiesta è formulata mediante rogatoria o per delega al console competente, ai sensi dell’art. 204 c.p.c. (art. 68, comma 3, c.p.a.). Il segretario comunica alle parti l’avviso che l’istruttoria disposta è stata eseguita e che i relativi atti sono presso la segreteria a loro disposizione (art. 68, comma 4, c.p.a.). Nella ipotesi di mancata esecuzione, da parte dell’Amministrazione, dell’incombente istruttorio, si è più volte ritenuto che il giudice può nominare un commissario ad acta per l’acquisizione dei documenti; anche se noi riteniamo che potrebbe, in tale eventualità, trovare applicazione l’art. 116 c.p.c., di cui si è detto più sopra. Il Titolo III è chiuso dall’art. 69 c.p.a. rubricato “Mancata surrogazione del giudice delegato all’istruttoria” il quale testualmente recita: «La surrogazione del magistrato delegato o la nomina di altro magistrato che debba sostituirlo in qualche atto relativo all’esecuzione della prova e disposta con provvedimento del presidente, ancorché la delega abbia avuto luogo con ordinanza collegiale».

[70] Ancora si veda TABET, op. cit., spec. pp. 625-626.

[71] In dottrina, cfr. MULEO, Contributo allo studio del sistema probatorio nel procedimento di accertamento, in Studi di diritto tributario, Torino, 2000, p. 24 ss.; l’autore, in merito al rapporto tra processo e procedimento, sottolinea che «se ... il processo costituisce la species del genus del procedimento, deve prendersi atto che quest’ultimo si è talmente caratterizzato da ridurre le differenze con il processo ... indipendentemente da siffatta assimilazione, deve evidenziarsi come sicuramente ... procedimento e processo devono essere conformati in modo da assicurare difesa piena al soggetto».

[72] Cfr. TESAURO, Sui principii generali dell’istruzione probatoria nel processo tributario, in Riv. dir. fin., 1978, II, p. 203; ID., Ancora sui poteri istruttori delle commissioni tributarieivi, 1988, II, p. 14; LA ROSA, L’istruzione probatoria nella nuova disciplina del processo tributario, in Boll. trib., 1993, p. 869 ss.; COMOGLIO, Istruzione probatoria e poteri del giudice nel nuovo processo tributario, in Dir. e prat. trib., 1994, I, p. 51; COMELLI, Commento sub art. 7 del D.Lgs. n. 546/1992, in CONSOLO-GLENDI, Commentario breve alle leggi del processo tributario, Padova, 2012, p. 75. FANNI, I poteri istruttori e la prova nel processo tributario, in AA.VV., Codice commentato del processo tributario2, a cura di Tesauro, Assago, 2016, p. 106.

[73] Cfr. Cass., sez. V, sent. 20 gennaio 2016, n. 955, in CED Cassazione n. 638439.

[74] Si v. GIANNINI, Il rapporto giuridico d’imposta, Milano, 1937, I, p. 289. La presunzione di legittimità degli atti impositivi portava a ritenere che l’Erario avesse raccolto prove sufficienti per l’emanazione dell’atto e, di conseguenza, conduceva all’esclusione, in sede processuale, dell’onere della prova a carico dell’ente impositore. ALLORIO, Diritto processuale tributario, Torino, 1969, pp. 391-393, escludeva si dovesse addossare l’onere della prova a carico del­l’Amministrazione Finanziaria, in quanto già gravata dell’obbligo di motivazione degli atti di imposizione. L’Autore riteneva in tal modo di legittimare il principio per il quale nel processo tributario ad incombere sull’Amministrazione Finanziaria non è il dovere di dare tutta la prova, bensì solo quello di fornire un principio di prova che il contribuente potrebbe vincere dimostrando, in via di eccezione, la fondatezza delle sue avverse ragioni. Secondo Allorio, l’esigenza di motivazione dell’atto d’imposizione rifletterebbe unicamente un aspetto formale dell’atto stesso; la situazione base del tributo verrebbe unicamente affermata, non dovendo essere anche provata. Altra dottrina (BERLIRI, Il processo tributario amministrativo, Reggio Emilia, 1940, I, p. 156; ID., Principi di diritto tributario, III, Milano, 1964, p. 128 ss.; MICHELI, Sulla possibilità di una decisione allo stato degli atti nel processo tributario, in Riv. dir. fin. sc. fin., 1939, II, p. 13 ss.), traeva dalla natura del processo tributario la deduzione secondo cui l’one­re della prova dovesse, al contrario, incombere sull’Amministrazione Finanziaria. Il giudizio, infatti, sarebbe stato costruito sulla base di una provocatio ad opponendum (l’avviso di accertamento), ma questo non avrebbe esonerato l’ufficio dall’onere di spiegare in giudizio le ragioni della pretesa fiscale.

[75] Cfr. Cass., 12 ottobre 1981, n. 5336, in Giur. it., 1982, I, p. 226.

[76] Si veda TESAURO, La prova nel processo tributario, in Riv. dir. fin., 2000, I, p. 73 ss.; GAFFURI, Considerazioni sull’accertamento tributario, in Riv. dir. fin. sc. fin., 1983, I, p. 551 ss.; MOSCHETTI, Avviso di accertamento e garanzie del cittadino, in Dir. prat. trib., 1983, I, p. 1913 ss.; SCHIAVOLIN, Le prove, in AA.VV., Il processo tributario, giurisprudenza sistematica di diritto tributario, diretta da Tesauro, Torino, 1999, p. 473 ss.; CIPOLLA, Riflessioni sull’onere della prova nel processo tributario, in Rass. trib., 1998, p. 671 ss.; ID., La prova tra procedimento e processo tributario, Padova, 2005, p. 511 ss.; COMOGLIO, Allegazione, in Dig. disc. priv., sez. civ., I, 1987, p. 274.

[77] Cfr. Cass., sez. V, sent. 4 maggio 2004, n. 8439, in CED Cassazione, n. 572589; Cass., sez. V, sent. 6 giugno 2012, n. 9099, in CED Cassazione, n. 622990.

[78] Cfr. TESAURO, Lineamenti del processo tributario, Rimini, 1991, p. 55 ss.

[79] Così LOMBARDO, Le prove nel processo tributario, Seminario di Aggiornamento Professionale per i Magistrati delle Commissioni Tributarie della Regione Sicilia, 21-22 ottobre 2016.

[80] Sempre più numerosi gli autori che concordano nell’attribuire alla nuova formulazione dell’art. 111 Cost. portata innovativa: il suo ambito di applicazione supererebbe il limite del processo civile estendendosi ad ogni modello processuale; v. GALLO, Verso un “giusto processo”, in Rass. trib., 2003, p. 11; TESAURO, Giusto processo e processo tributario, in Rass. trib., 2006, p. 11 ss.; P. RUSSO, Il giusto processo tributario, in Rass. trib., 2004, p. 11; MARCHESELLI, Il giusto processo tributario in Italia: il tramonto dell’interesse fiscale?, in Dir. prat. trib., 2001, p. 793; MANZONI, Processo Tributario e Costituzione. Riflessioni circa l’incidenza della novella del­l’art. 111 Cost. sul diritto processuale italiano, in Riv. dir. trib., 2003, p. 1095; DEL FEDERICO, Il giusto processo tributario: tra art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e art. 111 Cost., in GT-Riv. giur. trib., 2005, p. 154 ss.; MICELI, Giusto processo tributario: un nuovo passo indietro della giurisprudenza di legittimità!, in Riv. dir. trib., fasc. 12, 2004, p. 763 ss.; GARCEA, La giurisdizione delle commissioni tributarie ed i principi del “giusto processo”, in Dir. prat. trib., n. 3, 2001, p. 484 ss.; cfr. COSTANTINO, Giusto processo e procedure concorsuali, in Foro it., 2001, I, p. 3452 ss., commento ad ordinanza Corte cost. 28 maggio 2001, n. 167, VI, p. 3450 ss. si veda inoltre: OLIVIERI, La ragionevole durata del processo di cognizione (qualche considerazione sull’art. 111, 2° comma, Cost.), in Foro it., 2000, V, p. 251 ss.

[81] Cfr. CAIANELLO, Lineamenti del processo amministrativo, Torino, 1979; BLANDINI, Il processo tributario, Milano, 2009.

[82] La Suprema Corte – 15 gennaio 2007, n. 703. – occupandosi di c.d. autocertificazioni, ha ribadito l’operatività del divieto di giuramento, rilevando nello specifico che «l’attribuzione di efficacia probatoria alla dichiarazione sostitutiva di notorietà trova ostacolo invalicabile nella previsione dell’art. 7, comma 4, D.Lgs. n. 546/1992, giacché finirebbe per introdurre nel processo tributario – eludendo il divieto di giuramento sancito dalla richiamata disposizione – un mezzo di prova, non solo equipollente a quello vietato ma anche costituito fuori dal processo».

[83] In tal senso Corte cost., ord. 23 aprile 1998, n. 141.

[84] Corte cost., ord. nn. 506/1987, 328/1992, 237/2000, 18/2000.

[85] Il D.P.R. 3 novembre 1981, n. 739 modificò l’art. 35, D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, introducendo il divieto di prova testimoniale nel processo tributario.

[86] MAFFEZZONI, La prova nel processo tributario, in Boll. trib., n. 23, 1977, p. 1697 ss.; ALLORIO, op. cit., p. 373; LAMBERT, L’istruzione probatoria nel processo tributario, in Boll. trib., n. 20, 1975, pp. 1485-1493.

[87] Per tutti, in dottrina, TESAURO, Sulla esclusione della testimonianza nel processo tributario, in Il Fisco, n. 40, 2002, p. 23 ss.

[88] Sul punto cfr. LUPI, L’onere della prova nella dialettica del giudizio di fatto, in AA.VV., Trattato di diritto tributario, diretto da Amatucci, Padova, 1994, p. 281 ss. Cfr. MULEO, Diritto alla prova, principio del contraddittorio e divieto di prova testimoniale in un contesto di verificazione: analisi critica e possibili rimedi processuali, in Rass. trib., n. 6, 2002, p. 1989. MARCHESELLI, Diritto alla prova e parità delle armi nel processo tributario, in Dir. pratic. trib., 2003; ID., Asimmetrie nel diritto alla prova tra fisco e contribuente e diritto di difesa, in Giust. trib., 2007, ID., Riforma del diritto civile, testimonianza scritta e giusto processo, 2010.

[89] Cfr. TURCHI, Considerazioni in merito all’unificazione della giurisdizione in materia tributaria, in Riv. dir. trib., 2002, I, p. 518.

[90] In termini, MOSCHETTI, Profili costituzionali del nuovo processo tributario, in Riv. dir. trib., n. 9, 1994, p. 837 ss.

[91] Cfr. BATTISTONI FERRARA, Processo tributario, riflessioni sulla prova, in Dir. prat. trib., 1983, I, p. 1628 ss.; SCHIAVOLIN, L’inammissibilità della testimonianza e l’utilizzazione della scienza dei terzi nel processo tributario, in Riv. dir. fin., 1989, I, p. 550; MULEO, Contributo allo studio del sistema probatorio, cit., p. 345 ss., individua quali contrappesi del diritto alla prova, necessari per consentire all’esplicazione del diritto di difesa, sia il contraddittorio sia l’obbli­go di motivazione. Nel confronto, inoltre, tra procedimento penale e tributario, conclude per l’equiparabilità dei due sistemi e, di conseguenza, per la necessaria operatività, anche in ambito tributario, del principio del contraddittorio.

[92] In giurisprudenza, Cass., sez. V, sent. 8 aprile 2015, n. 6946, in CED Cassazione, n. 635271; Cass., 27 febbraio 2015, n. 4123.

[93] Così LAMBERTI, La prova testimoniale nel giudizio tributario in GT-Riv. giur. trib., n. 5, 2005. Si veda, inoltre, P. RUSSO, Manuale di diritto tributario. Il processo tributario, Milano, 2013, p. 156 ss. e ID., Il divieto di prova testimoniale nel processo tributario: un residuato storico che resiste all’usura del tempo, in Rasstrib., 2000, p. 567 ss.; MULEO, Diritto alla prova, principio del contraddittorio, cit., pp. 1989 ss. e 2001.

[94] Emblematico, in questo senso, è l’art. 63 c.p.a., che esclude solo il giuramento e l’in­terrogatorio formale.

[95] ... a suggello del lungo percorso evolutivo l’attuale normativa ha, dunque, eretto a proprio principio cardine la “strumentalità” del processo rispetto ai beni della vita, ed a tale principio ha improntato anche la disciplina dei mezzi istruttori, sempre più garantendo al cittadino ciò che ha diritto a conseguire alla stregua del diritto sostanziale.

[96] CAPONIGRO, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, in Foro amm.-Cons. Stato, 2011, p. 1727, con particolare riferimento al tema delle azioni introdotte dal codice. Sulle diverse accezioni in cui la locuzione «effettività della tutela giurisdizionale» è stata impiegata nell’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale si veda TARULLO, Il giusto processo amministrativo, cit., p. 43 ss., e ID., (voce) Giusto processo, cit., 377 ss.

[97] In realtà, il principio dell’effettività della tutela era già desumibile dall’enunciato contenuto nel comma 1, art. 24 Cost. ed è espressamente statuito da fonti sovranazionali come gli artt. 6 e 13 della Convenzione di Roma ed è affermato nell’art. 47, comma 1, della Carta di Nizza (cfr. BELLAVISTA, Giusto processo come garanzia del giusto procedimento, in Dir. proc. amm., 2011, p. 608, e GALLO, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo nella giurisprudenza dei giudici amministrativi italiani, in Dir. amm., 1996, p. 499 ss.)

[98] In realtà, il testo originariamente prospettato dalla Commissione istituita presso il Consiglio di Stato per la redazione del codice prevedeva una segmentazione maggiormente accurata dei principi volti a delineare pienamente quello amministrativo quale processo “giusto”; giustappunto, nella norma concernente il giusto processo vi era un espresso riferimento alle regole del “pieno accesso agli atti” e alla “piena conoscenza dei fatti”. Cfr. PAJNO, Il Codice del processo amministrativo ed il superamento del sistema della giustizia amministrativa. Una introduzione al libro I, in Dir. proc. amm., 2011, p. 129.

[99] In tal senso, tra gli altri, CHIEPPA, op. cit., p. 45.

[100] Come noto il Governo, nella sua ultima lettura e sulla base di generiche direttive di contenimento della spesa pubblica, ha posto in essere molteplici modifiche al testo proposto dalla Commissione e, nel Libro I, ha condensato alcuni dei principi conseguenti alla disaggregazione del principio generale del giusto processo: un testo tecnicamente non molto elegante poiché annovera una norma fondamentale (il principio del giusto processo) dopo norme che del principio del giusto processo costituiscono conseguenza (parità delle parti e contraddittorio). Cfr MERUSI, Il Codice del giusto processo amministrativo, in Dir. proc. amm., n. 8-9, 2011. In particolare, l’art. 2 del codice (rubricato “Giusto processo”) stabilisce che «il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previsto dall’articolo 111, primo comma, della Costituzione».

[101] Per “giusto processo amministrativo”, con particolare riferimento alla materia istruttoria, s’intende un sistema che consenta la concretizzazione di un’eguaglianza sostanziale delle parti in primo luogo mediante un più immediato e diretto accesso al fatto da parte del giudice e che preveda a tale scopo l’esperibilità dei relativi mezzi di prova, cioè la possibilità di avvalersi – in condizione di parità nel processo – di tutti gli strumenti probatori previsti dall’or­dinamento a protezione delle posizioni soggettive.

[102] Nel dettaglio, già la L. n. 205/2000 ha sancito una importante fase nel percorso delineato dal “Legislatore del giusto processo”, introducendo nella giurisdizione esclusiva i mezzi di prova stabiliti nel codice di procedura civile, eccezion fatta per le prove c.d. legali dell’in­terrogatorio e del giuramento (art. 7, L. n. 205/2000), comprendendo tuttavia la consulenza tecnica, mezzo istruttorio instaurato anche nella giurisdizione generale di legittimità ai sensi dell’art. 16 della medesima legge. Con il codice si è giunti ad un’ulteriore formulazione della disciplina dell’istruttoria probatoria, sebbene molti argomenti siano rimasti sullo sfondo, quale ad esempio, l’individuazione dei principi generali dell’istruttoria stessa. Così gli studiosi sono chiamati ad un’attività interpretativa per l’applicazione delle norme codicistiche, poiché il codice costituisce sì un punto d’arrivo delle elaborazioni degli ultimi decenni, ma rappresenta soprattutto un punto di partenza per l’evoluzione successiva.

[103] Sul punto DALFINO, Disposizioni di rinvio e principî generali, in Foro it., 2010, V, c. 232, secondo cui è «espressione del principio di effettività la possibilità di far ricorso a (quasi) tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile (resta ancora fermo il divieto di giuramento e interrogatorio formale)».

[104] Tuttavia, anche in riferimento alla nuova categoria di mezzi di prova, non possono non sottolinearsi, ancora, alcune lacune e contraddizioni che contraddistinguono il Titolo III del Libro II del codice. Si pensi innanzitutto, all’art. 63, comma 4, del codice che condiziona l’espe­ribilità della consulenza tecnica ad un giudizio di stretta necessarietà. Una statuizione che potrebbe portare ad un arretramento della CTU rispetto ad altri mezzi istruttori, da esperirsi solo in caso di stretta indispensabilità e, in quanto tale, appare non in linea con l’odierno progresso del processo amministrativo.

[105] Cfr. ZITO, Tendenze della giustizia amministrativa negli anni Novanta e prospettive di riforma, in Jus, 1997, p. 237 ss., secondo cui l’effettività della tutela del privato nei confronti della Pubblica Amministrazione non è «tanto questione di scelta tra giudice ordinario o amministrativo (...) quanto piuttosto sia questione di strumenti che l’ordinamento mette a disposizione del giudice sul piano sostanziale e processuale ed anche questione di adeguatezza dei modelli culturali sulla cui base viene interpretato il rapporto tra P.A. e privati e conseguentemente le stesse norme che questo rapporto disciplinano».

[106] Ad essa è difatti attribuita la cognizione delle controversie riguardanti i nuovi diritti civili e sociali, le privatizzazioni e le liberalizzazioni, le grandi infrastrutture, l’organizzazione dei servizi e la qualità delle prestazioni, le attività di regolazione e i provvedimenti delle autorità indipendenti. V. RAGANELLI, Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela, Torino, 2012, p. 2, la quale aggiunge che «come giudice naturale dell’interesse pubblico nell’e­conomia il giudice amministrativo interviene in settori che vanno dall’energia ai trasporti, dalle comunicazioni alle infrastrutture, in uno scenario sempre più aperto alle regole della concorrenza». In riferimento all’odierno ruolo del giudice amministrativo che «deve assicurare una tutela certa, rapida ed effettiva, contribuendo così a garantire anche la competitività del Paese» si veda GAROFOLI, La giustizia amministrativa: la strada già percorsa e gli ulteriori traguardi da raggiungere, in www.giustamm.it.

[107] Cfr. DE LISE, Audizione sulla riforma della giustizia, Commissioni riunite I e II della Camera dei Deputati, esame del disegno di legge costituzionale del Governo C. 4275 Riforma del titolo IV della parte II della Costituzione, Roma, 27 maggio 2011, www.camera.it.

[108] Già TABET, op. cit., p. 628.

[109] Sul punto TRAVI, Considerazioni sul recente codice del processo amministrativo, in Dir. pubbl., 2010, pp. 606-607, il «diritto processuale esige regole chiare e predeterminate, anche quando sia ‘amministrativo’: un ‘giusto’ processo tendenzialmente non dovrebbe ammettere mai norme incerte, o addirittura cangianti nel corso del suo svolgimento».

[110] Risulta ancora attuale e calzante la considerazione secondo cui «per scarsa lungimiranza legislativa, per eccessiva determinazione giurisprudenziale, e forse anche per inadeguato interesse dottrinale, il nostro è ancora un sistema di giustizia amministrativa che aspetta di essere perfezionato e valorizzato». (POLICE, La piena giurisdizione del giudice amministrativo, in PICOZZA (a cura di), Processo amministrativo e diritto comunitario, Padova, 2003, p. 137).

[111] Parla di «forza dominante del modello del processo amministrativo» TABET, op. cit., p. 628.

[112] Ci si riferisce ancora TABET, opcit., pp. 625-626.