A giudizio della Suprema Corte, in assenza di un interesse specifico del datore di lavoro, l’assunzione come lavoratore dipendente, ad opera della società incorporata, dell’amministratore delegato della società incorporante deve reputarsi funzionale alla strumentalizzazione del requisito di operatività costituito dall’impu­tazione al conto economico, relativo all’esercizio precedente a quello in cui è stata deliberata la fusione, di un ammontare di spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all’art. 2425 c.c., superiore al 40% di quello risultante dalla media dei due esercizi anteriori. Appurato che il testdi vitalità, al pari di molte altre disposizioni antielusive specifiche, può essere oggetto di aggiramento, la Corte di Cassazione esclude l’esistenza di ostacoli alla possibilità di scrutinare l’operazione (di fusione, nel caso di specie) nell’ottica dell’indebito vantaggio fiscale e dell’assenza delle valide ragioni economiche. Muovendo da queste basi, la Corte giunge a conclusioni piuttosto discutibili: ed invero, l’ope­ra­zione di fusione, essendo sorretta da valide ragioni economiche, viene giudicata non elusiva. È ritenuto elusivo, invece, il riporto delle perdite ossia la posizione soggettiva che, parafrasando il comma 8 dell’art. 37 bis del D.P.R. n. 600/1973, viene limitata allo scopo di contrastare comportamenti elusivi.

Cass., sez. trib., 20 ottobre 2011, n. 21782 (udienza del 18 maggio 2011) – Pres. Adamo, Rel. Di Domenico   Fusione di società – Riporto delle perdite – Test di vitalità – Assunzione di un dipendente – Manipolazione – Elusione – Abuso del diritto – Condotte tipiche – Operazioni atipiche – Depotenziamento struttura produttiva – Presunzione di operatività.   Il mancato sostenimento, nei due anni precedenti un’operazione di fusione, di costi per lavoro e oneri previdenziali inibisce il riporto delle perdite sofferte dalla società incorporata e, al contempo, pone un problema di deduzione della funzione economica del­l’as­sun­zione di un dipendente in tutti i casi in cui una società, non avendo sostenuto costi per lavoro negli anni precedenti, ad un certo momento, senza nulla mutare nell’oggetto e nel­l’attività, decide di assumere un dipendente sopportandone il relativo costo. Non è fondato il rilievo secondo cui l’art. 37-bis del d.P.R. n. 600/1973 prevede una serie di ipotesi tipiche e l’assunzione di un dipendente, non rientrando tra queste, non può di per sé essere considerata operazione elusiva. Non vi è alcuna incompatibilità logico-giuridica tra il riconoscimento della funzione economica di una fusione e l’individuazione di un atto prodromico e collegato che renda elusiva non la fusione, ma il riporto delle perdite sofferte dalle società partecipanti alla fusione. Al fine di escludere il riporto delle perdite, non è necessario un depotenziamento della struttura produttiva giacché il legislatore dà una lettura statica del test di vitalità esigendo che non vi sia una riduzione a meno del 40% delle spese per il personale ossia che la società abbia una qualche residua efficienza operativa.   SVOLGIMENTO DEL PROCESSO   La X s.p.a. in proprio e quale incorporante la Y s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione Regionale della Lombardia dep. il 27/06/ 2006 che aveva, accogliendo parzialmente l’appello dell’Ufficio, riformato la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Milano, ritenendo l’indeducibilità, per l’an­nualità 1998, delle perdite della Y per carenza dei requisiti di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 123, comma 5 (T.U.I.R.). La CTR, premesso che la fusione per incorporazione corrispondeva ad esigenze economiche diffuse (trattasi della fusione per incorporazione della società X s.p.a. incorporante, e Y s.p.a. Z s.p.a. ed V s.p.a., incorporate), rilevava però che la assunzione di un unico dipendente nella persona dell’A.D. della società ricorrente da parte della Y era finalizzata a consentire l’utilizzo [continua..]