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L'attività commerciale della partecipata nell'interpretazione della giurisprudenza di legittimità

Alessia Vignoli

Ai fini dell'applicabilità del regime della participation exemption il requisito del­l’attività commerciale della società partecipata deve essere considerato in maniera sostanziale, attribuendo rilievo alle caratteristiche della società partecipata e non limitandosi a meri dati formali (come ad esempio l’oggetto sociale desumibile dalla certificazione della Camera di Commercio).

PAROLE CHIAVE: participation exemption - attivitÓ commerciale - presupposti - limiti

The commercial activity of the subsidiary in the interpretation of the italian supreme court

For the purposes of the applicability of the participation exemption discipline, the requirement of the business activity of the subsidiary shall be considered substantially, giving relief to the characteristics of the controlled company and not limited to mere formal data (such as the corporate purpose as implied from the certification issued by the Chamber of Commerce).

Keywords: participation exemption, commercial activity, requirements, limits.

 

1. Il regime della partecipation exemption e la sua ratio

Il sistema della partecipation exemption, come è noto, è stato introdotto con la legge delega 7 aprile 2003, n. 80 ed con il successivo D.Lgs. n. 344/2003 [1] che hanno radicalmente modificato il sistema di imposizione degli utili societari e delle plusvalenze da partecipazioni con la volontà di omogenizzare il sistema fiscale italiano a quello degli altri paesi europei [2].

Il principio che ha ispirato la riforma è stato sostanzialmente lo spostamento [3] del baricentro impositivo dal socio alla società [4], tassando tendenzial­mente l’utile al momento della produzione, senza conguagli successivi. Ciò comporta l’irrilevanza fiscale del passaggio del reddito ai soci, salvo il conguaglio in capo alle persone fisiche destinatarie finali, e della vendita della re­lativa partecipazione [5].

In altre parole, l’esenzione – e la conseguente irrilevanza delle minusvalenze – prevista sui plusvalori derivanti dalla cessione (o valutazione) di azio­ni o quote societarie risponde alla duplice esigenza di evitare la doppia imposizione sugli utili, già realizzati dalla partecipata e tassati in capo ad essa e contestualmente alla necessità di prevenire la duplicazione del prelievo sugli utili che la società partecipata realizzerà ed assoggetterà ad imposizione in futuro. Questa precisazione assume una valenza fondamentale nell’esclude­re che l’esenzione sulle plusvalenze possa avere finalità agevolativa [6] e dunque rappresentare una fiscalità di vantaggio, per la cui invocazione il contribuente debba dimostrare la sussistenza dei presupposti sostanziali; si tratta solo di uno strumento di coordinamento dell’imposizione personale dei soci con quella della società partecipata [7].

Si tratta insomma di un meccanismo a portata generale che però subisce delle eccezioni come nel caso delle società immobiliari che, come vedremo in seguito, sono espressamente escluse dal c.d. regime pex in quanto per pre­sunzione legislativa si considera che non svolgano attività commerciale, ma si limitino alla semplice detenzione di beni.

2. I presupposti per beneficiare del regime pex: considerazioni generali

Andiamo ora ad esaminare i requisiti che l’art. 87 del TUIR richiede affinché i componenti reddituali derivanti dal realizzo di partecipazioni societarie entrano nel regime di participation exemption (in sintesi l’esenzione al 95% per le plusvalenze e l’indeducibilità integrale delle minusvalenze) [8]. Tale regime riguarda le azioni o quote di società ed enti indicati nell’art. 5, e­scluse le società semplici, e nell’art. 73 del TUIR [9].

Innanzitutto tale esenzione opera al verificarsi di quattro requisiti che attengono sia alla società partecipante che alla società partecipata. I primi due in linea con quanto richiesto dall’art. 4, comma 1, lett. c), n. 1 della legge delega, sono il periodo di ininterrotto possesso, protratto dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello della cessione (c.d. holding period[10] e la classificazione della partecipazione tra le immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso [11]. La ratio di tali presupposti sembra [12] essere quella di evitare che il regime di esenzione possa trovare applicazione per gli investimenti di natura speculativa e di circoscrivere pertanto l’esenzione agli investimenti caratterizzati, sin dall’origine, da una certa forma di stabilità che tuttavia – in accordo con quanto sostenuto da altri autori [13] – mi pare essere cosa ben diversa dalla prospettiva di redditività dell’investimento stesso.

Gli altri due attengono, rispettivamente alla residenza fiscale della partecipata – che deve essere ubicata in un paese non avente fiscalità privilegiata [14] – e all’esercizio da parte della partecipata di un’impresa commerciale secondo la definizione di cui all’art. 55 del TUIR [15].

I requisiti appena citati, sempre ai sensi dell’art. 87, comma 2, del TUIR devono sussistere non solo al momento del realizzo della plusvalenza, ma ininterrottamente «... almeno dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo stesso».

3. Il requisito della commercialità della società partecipata. Il riferimento al­l’esercizio di «impresa commerciale di cui all’art. 55 del TUIR»

La disciplina della pex, nonostante siano trascorsi diversi anni dalla sua entrata in vigore, presenta ancora diversi aspetti problematici, soprattutto con riferimento all’ultimo dei requisiti sopra richiamati, ossia come debba essere correttamente intesa l’espressione esercizio di un’impresa commerciale secondo la definizione dell’art. 55 del TUIR da parte della partecipata requisito su cui soffermeremo la nostra attenzione nel presente contributo.

Si tratta di un requisito che sembrerebbe rispondere ad una duplice funzione: infatti, da un lato, sotto il profilo strutturale, mira ad evitare che si verifichino sfasamenti tra plusvalenze e dividendi di modo che l’esenzione possa abbracciare tutti (e solo) i casi in cui le plusvalenze riflettano utili delle società partecipate già prodotti e tassati o che si prevede ragionevolmente che si produrranno e saranno tassati; dall’altro lato, con finalità dissuasiva tende ad ostacolare la circolazione, senza tassazione, dei beni di primo grado (quelli della partecipata) attraverso la cessione dei beni di secondo grado (le partecipazioni), operazione che si caratterizza in termini elusivi in presenza di situazioni di abuso della forma societaria, laddove la società, lungi dal rappresentare lo strumento per l’esercizio in comune di un’attività imprenditoriale, costituisce un mero contenitore attraverso il quale detenere beni che non si ritiene opportuno o utile vengano posseduti direttamente dai soci [16].

Per vagliare la sostenibilità di questa duplice funzione è necessario analizzare la lett. d) del citato art. 87 che si discosta da quello della legge delega, laddove il criterio direttivo dell’art. 4, comma 1, lett. c), punto 2), era stato formulato in termini di «esercizio ... di un’effettiva attività commerciale».

Il riferimento all’esercizio di un’attività commerciale effettiva operata dalla legge delega in rapporto a società che sono commerciali per definizione [17], che producono sempre reddito d’impresa, fa pensare che il legislatore abbia inteso richiedere qualcosa di più specifico e di più ristretto rispetto al novero delle attività che una società può esercitare (e che producono tutte reddito d’impresa), un quid pluris che attiene alle caratteristiche dell’attività esercitata, le quali debbono essere tali da connotare quell’attività, per l’appunto, come “commerciale”.

Il che vale certamente per le attività del comma 1 dell’art. 55, il quale individua l’esercizio dell’impresa commerciale attraverso l’espresso riferimento alle attività indicate nell’art. 2195 c.c., svolte per professione abituale, ancorché non esclusiva (ed anche in difetto del requisito dell’organizzazione in forma d’impresa), nonché alle attività agricole di cui alle lett. b) e c), comma 2, dell’art. 32, eccedenti i limiti ivi stabiliti.

Potrebbe, invece, sorgere il dubbio per le attività elencate nel comma 2 dell’art. 55, e precisamente per le prestazioni di servizi non rientranti nel­l’art. 2195 c.c., ancorché organizzate in forma d’impresa, per le attività agricole non eccedenti i limiti dell’art. 32 del TUIR e per lo sfruttamento di miniere, cave e torbiere, ecc., in considerazione del fatto che tali attività non sono espressamente qualificate come “commerciali” dal codice civile [18]. Si po­trebbe, cioè, ipotizzare un parallelismo tra il requisito della commercialitàrichiesto dalla legge delega e la nozione di commercialità valida nell’ambito del diritto civile – in cui, peraltro, l’art, 2195 c.c. stabilisce che le disposizioni della legge che fanno riferimento alle “attività e alle imprese commerciali” si applicano alle attività indicate proprio nell’art. 2195 ed alle imprese che le esercitano – e, per questa via, tentare di escludere dal novero delle attività rilevanti ai fini dell’art. 87 quelle elencate nel comma 2 dell’art. 55, le quali non rientrano nel novero dell’art. 2195 c.c.

Senonché, tale ipotesi ricostruttiva deve essere valutata in chiave sistema­tica tenendo conto della ratio che abbiamo – in linea con la maggioranza degli autori – ritenuto essere non agevolativa dell’esenzione, della funzione che quel requisito riveste nel contesto normativo, oltre che delle differenti funzioni attribuite alle nozioni di impresa commerciale nell’ambito del diritto civile e del diritto tributario.

Si tratta di elementi che, già ad una prima analisi, depongono a favore della possibilità di estendere il richiamo all’art. 55 operato ai fini dell’esen­zione, anche alle attività di cui al comma 2 dello stesso articolo, le quali, pur non essendo di per sé commerciali, vengono a queste assimilate dal legislatore in ragione delle caratteristiche del loro esercizio.

D’altro canto la discriminazione che altrimenti si verrebbe a creare tra plusvalenze (e lo stesso, va da sé, dicasi con riguardo alla deducibilità delle minusvalenze) scaturenti da cessioni di partecipazioni in società che esercitano le attività del comma 1 da un lato, e di partecipazioni in società che e­sercitano le attività del comma 2 dall’altro, sarebbe del tutto ingiustificata rispetto agli obiettivi sistematici sottesi al regime di esenzione ed alla funzio­ne riconosciuta al requisito della lett. d).

Il comma 3 dell’art. 55 sembrerebbe far conciliare il criterio direttivo della delega e la formula adottata dal decreto delegato, consentendo di giungere alla conclusione che il riferimento all’«impresa commerciale secondo la definizione di cui all’art. 55» contenuto nell’art. 87, comma 1, lett. d), abbraccia tutte le attività indicate in detto art. 55 sia nel 1 che nel comma 2 con le caratterizzazioni loro impresse dal medesimo art. 55 vale a dire in particolare, con i requisiti della professionalità e dell’abitualità, per quelle del comma 1 e con quello dell’organizzazione in forma d’impresa, per le prestazioni di servizi di cui alla lett. a) del comma 2.

Dalla lettura sistematica degli artt. 55 e 87 del TUIR emerge dunque il seguente quadro ricostruttivo: l’art. 87, lett. d), richiama l’esercizio di un’im­presa commerciale secondo la definizione di cui all’art. 55 senza fare alcuna altra specificazione; questo, a sua volta dopo aver premesso che sono redditi d’impresa quelli che derivano dall’esercizio di imprese commerciali, al comma 1 fornisce una prima definizione delle fattispecie in cui si verifica l’eser­cizio di un’impresa commerciale (l’esercizio per professione abituale, ancor­ché non esclusiva delle attività di cui all’art. 2195 c.c. e delle attività agricole eccedentarie) mentre al comma 2 individua ulteriori attività idonee a produrre redditi d’impresa (attività di prestazione di servizi organizzate in forma d’impresa, attività di “sfruttamento”, ecc.), alle quali il comma 3 estende l’applicazione delle disposizioni tributarie che fanno riferimento alle attività commerciali. È, quindi, ragionevole sostenere che la formula adottata dal legislatore delegato per dare attuazione al criterio direttivo dell’“esercizio di un’effettiva attività commerciale” comprenda tutte le attività che, in base al­l’art. 55 sarebbero idonee a produrre reddito d’impresa, se esercitate da una persona fisica.

In altri termini il richiamo all’“impresa commerciale”, operato nell’ambi­to dell’art. 87 deve intendersi riferito alle attività commerciali indicate dai primi due commi dell’art. 55 e dunque ad un novero di attività, più ampio rispetto a quello delle imprese considerate commerciali ai fini privatistici, nel quale rientrano le attività di produzione e di scambio di beni e di servizi, esercitate per professione abituale, e quelle dirette alla prestazione di servizi, esercitate tramite un’organizzazione in forma d’impresa, oltre alle: attività agricole e a quelle di sfruttamento di miniere, cave, torbiere, ecc.

Si conferma così che il requisito della lett. d) ha un ambito di applicazione alquanto esteso, che si caratterizza, da un lato, per la tipologia delle attività esercitate e dall’altro lato, per la modalità di svolgimento di tali attività, la quale si ritiene non possa prescindere dall’esistenza di una struttura organiz­zativa essendo questa considerata come connaturale al profilo della commercialità anche se, per le attività elencate nell’art, 2195 c.c. il legislatore tri­butario non richiede che essa si esteriorizzi come un’organizzazione “in for­ma d’impresa”.

Nell’area delimitata dalla lett. d) possono dunque essere fatte rientrare tutte le attività che si connotano per la combinazione di fattori produttivi in funzione della produzione o dello scambio di beni ovvero della produzione o della prestazione di servizi, anche a prescindere dalla circostanza che tali attività siano interessate dalla presenza di periodi di sospensione i quali, se rientranti nella fisiologica modalità di svolgimento non sono incompatibili con i requisiti della professione abituale e dell’organizzazione.

Allo stesso modo possono annoverarsi tra le attività di cui alla lett. d) anche quelle consistenti in un unico affare, laddove questa si articoli in una serie di operazioni tra loro coordinate in più fasi realizzative ed anche le attività preparatorie, dirette a costituire la struttura aziendale necessaria all’eser­cizio dell’impresa.

Restano espressamente escluse, in base a quanto diremo nel paragrafo successivo, le attività di mero godimento vale a dire quelle attività che si sostanziano nella detenzione di beni che vengono concessi in uso a terzi, le quali, da un lato, potrebbero non rientrare nel novero delle attività menzionate dall’art. 55 non avendo le caratteristiche per essere considerate neppure alla stregua delle prestazioni di servizi e dall’altro lato, non sono esercitate per mezzo di una struttura organizzativa che contempli l’impiego ed il coordinamento di fattori produttivi.

In questi casi è evidente che il legislatore, in linea con altri provvedimenti normativi [19], ha considerato il mancato esercizio di un’impresa commerciale, nel senso sopra indicato, come indice di strumentalizzazione della forma societaria, finalizzato allo sfruttamento del regime di esenzione. In tale contesto l’ordinamento considera del tutto comprensibile (e giustificabile) un’e­ventuale duplicazione d’imposta nel caso in cui sia trasferita la disponibilità dei beni societari attraverso il passaggio della proprietà delle partecipazioni ciò nella misura in cui la plusvalenza imponibile rifletta utili eventualmente già prodotti e tassati – o che si prevede verranno prodotti e tassati – in capo alla partecipata.

4. La presunzione assoluta di non commercialità per le società immobiliari

Come anticipato, nella lett. d) del citato art. 87 del TUIR è stato espressamente escluso che l’attività commerciale possa sussistere «relativamente alle partecipazioni in società il cui valore del patrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l’attività dell’impresa, dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell’esercizio d’impresa».

Si è venuto così a creare un «doppio regime di circolazione delle partecipazioni» animato nel caso delle società immobiliari (società di comodo o c.d. senza impresa) [20], le uniche per le quali il legislatore ha adottato una e­splicita presunzione di non commercialità, dall’esigenza di evitare la realizzazione di plusvalenze esenti su titoli in luogo di plusvalenze imponibili su beni.

In sostanza con la menzionata presunzione si è voluto evitare che attraverso la circolazione delle partecipazioni potessero essere immediatamente realizzati, in esenzione, redditi (ad esempio le plusvalenze sugli immobili) destinati, presumibilmente, a trovare realizzazione solo molto lentamente, in quanto il mancato inserimento in una ordinaria attività d’impresa non ne con­sente l’imposizione periodica.

In effetti, con specifico riguardo alle società immobiliari, quella parte della ricchezza della società che direttamente incide nella sua valutazione di mercato e quindi nel prezzo delle sue relative partecipazioni si concentra non tanto nei ricavi dell’attività corrente (ad esempio, i canoni di locazione), tassati nel momento in cui si generano, quanto nei plusvalori “latenti” del compendio immobiliare, destinati a trovare realizzazione – ed effettiva tassazione – solo in sede di liquidazione della società o della loro cessione. La presunzione assoluta di non commercialità si pone, dunque, come clausola di salvaguardia, disposizione antielusiva ed eccezione al sistema di esenzione delle plusvalenze.

A tale proposito nella Risoluzione 15 dicembre 2004, n. 152/E si precisa come la presunzione di non commercialità mira a «impedire che la cessione della partecipazione nella società immobiliare si ponga su un piano di teorica equivalenza rispetto alla cessione degli immobili e che, quindi, tramite la cessione della partecipazione si trasferiscano in esenzione i beni di primo grado che il titolo rappresenta. In altri termini, l’esenzione della plusvalenza realizzata a seguito della cessione della partecipazione detenuta in una società immobiliare, pur sussistendo gli altri requisiti di cui all’art. 87 del TUIR, è consentita solo qualora sia ceduta un’effettiva attività d’impresa che abbia per oggetto la costruzione o la vendita degli immobili e non già la mera utilizzazione passiva degli stessi».

5. La necessità di un approccio sostanzialistico per verificare la commercialità o meno dell’attività svolta dalla partecipata. L’orientamento della giurisprudenza di legittimità

Il quadro che emerge dai paragrafi precedenti, finalizzati a ricostruire i tratti essenziali del contesto normativo di riferimento, è abbastanza nitido nel delineare quando un’attività può essere considerata commerciale e nel richiedere un approccio sostanzialistico alla questione, soprattutto nella parte in cui si considerano commerciali anche le attività previste nel comma 2 dell’art. 55 del TUIR, laddove è necessario andare a verificare in concreto se vi sia o meno l’organizzazione in forma d’impresa.

La necessità di esaminare le caratteristiche concrete dell’attività svolta dalla partecipata è confermato anche dalla giurisprudenza che si è occupata del tema; particolarmente significativa mi pare essere la sent. 14 ottobre 2014, n. 41686 della III sezione penale della Corte di Cassazione [21] in cui, sebbene nell’ambito dell’accertamento dei presupposti per la dichiarazione c.d. infedele di cui all’art. 4 del D.Lgs. n. 74/2000 [22], la Suprema Corte ha analizzato il concetto di attività commerciale della società partecipata quale presupposto per l’applicabilità della pex giungendo alla conclusione che il requisito della commercialità deve essere considerato in maniera sostanziale, attribuendo rilievo alle caratteristiche della società partecipata e non limitandosi ad un esame formale dell’oggetto sociale.

Nel caso di specie si contestava al contribuente (legale rappresentante di una società) di aver indicato elementi attivi in misura inferiore al dovuto, facendo rientrare nella previsione dell’art. 87 del TUIR (regime delle c.d. plusvalenze esenti o partecipation exemption) le cessioni di quote di partecipazione di una società che non svolgeva alcuna attività commerciale.

La Corte d’Appello, la cui sentenza era oggetto di censura, aveva motivato la condanna richiamando la certificazione della Camera di Commercio da cui risultava che la predetta società partecipata era inattiva e quindi a norma dell’art. 87 del TUIR le plusvalenze generate dalla sua cessione avrebbero dovuto concorrere a formare l’imponibile della società partecipante e autrice della dichiarazione.

In tale contesto mi pare assolutamente condivisibile la sentenza della Su­prema Corte nella parte in cui cassa, rinviando la causa al giudice di merito [23], la decisione d’appello per aver apoditticamente fondato la condanna del legale rappresentante esclusivamente sulla certificazione camerale (di cui pare non fosse neanche precisata la data) da cui risultava che la partecipata fosse inattiva.

Dal testo della sentenza della Suprema Corte di Cassazione si evince, infatti che la Corte d’Appello non avrebbe dovuto limitarsi a considerare la ge­stione di un fallimento (attraverso un’altra società controllata) non idonea a configurare lo svolgimento in modo stabile e professionale di attività commerciale, ma avrebbe dovuto affrontare il problema da un punto di vista sostanziale, andando ad accertare se vi fosse una struttura operativa idonea, anche potenzialmente alla produzione e/o commercializzazione di beni o di servizi, come peraltro chiarito dalla stessa Agenzia delle Entrate nella Circolare ministeriale n. 7/E/2013.

Infatti, proprio in questa Circolare la stessa Agenzia ha fornito delle importanti precisazioni sul requisito della commercialità; sulla questione che ci interessa direttamente [24] ha confermato la necessità di un esame sostanziale dell’attività svolta dal momento che si è in presenza di «un’impresa com­mer­ciale» solo se la società è dotata di una struttura operativa idonea alla produzione e/o alla commercializzazione di beni o servizi potenzialmente produttivi di ricavi e dispone della capacità, anche solo potenziale, di soddisfare la do­manda del mercato nei tempi tecnici ragionevolmente previsti in relazione al­lo specifico settore economico di appartenenza».

Note

[1] Con il quale, come noto, sono state apportate profonde modifiche nel TUIR.

[2] Per un’approfondita ricostruzione sul tema si veda VIOTTO, Il regime tributario delle plusvalenze da partecipazioni, Torino, 2013, p. 3 ove ampia bibliografia. Sulle ragioni sottostanti a tale scelta si vedano: CERIANI-GIANNINI, La tassazione delle società nel contesto comunitario, in RUSSO (a cura di), La riforma dell’imposta sulle società, Torino, 2005, p. 13 ss.; BIASCO, Una valutazione d’insieme della tassazione d’impresa e finanziaria previste dalla delega fiscale, in Il Fisco, 2002, pp. 1890-1891 e GIANNINI, L’evoluzione dei sistemi di imposizione societaria nei paesi dell’Unione Europea e le prospettive di coordinamento comunitario, in Dir. prat. trib., 2004, I, p. 58 ss.

[3] Che ha sostituito il precedente criterio del credito d’imposta su cui ESCALAR, Il nuovo regime di tassazione degli utili da partecipazione e dei proventi equiparati nel decreto legislativo di “riforma dell’imposizione sul reddito delle società”, in Rasstrib., 2003, p. 1966 ss.

[4] Il passaggio dalla situazione “soggettiva” del socio a quella “oggettiva” dell’impresa era stato già anticipato da TREMONTI in Tassazione delle attività finanziarie e libera circolazione dei capitali, in MURARO-SARTOR, La tassazione delle attività finanziarie, Milano, 1995, p. 175 ss.

[5] In tal senso anche l’Assonime nella Circolare 21 aprile 2006, n. 13, ove, ricordando il contenuto della stessa relazione ministeriale al D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344, si afferma che «le partecipazioni costituiscono beni di secondo grado rappresentativi delle consistenze patrimoniali e delle prospettive di reddito della società partecipata e, dunque, le plusvalenze relative al loro realizzo sono di regola espressive o di utili conseguiti dalla società partecipata (e, quindi, già sottoposti ad imposizione presso di essa) oppure di utili futuri dei quali il mercato già tiene conto; in quest’ottica, dunque, si era ritenuto opportuno e coerente,anche sotto il profilo sistematico, completare il sistema di “detassazione” dei dividendi, prevedendo un omologo regime di esonero anche per le plusvalenze».

[6] Sul carattere sistematico della norma si veda FANTOZZI (Il regime della trasparenza per le società di capitali, in PAPARELLA (a cura di), La riforma del regime fiscale delle imprese: lo stato di attuazione e le prime esperienze concrete, Milano, 2006) il quale a p. 19 considera “irrazionale ed asistematico, se non incostituzionale” tassare i redditi in capo alla società e i dividendi in capo ai soci, e giunge alla conclusione secondo cui «la participation exemption non costituisce una deroga alla logica di sistema, manifestazione di un favor legislativo per l’utilizzo delle forme societarie, ma al contrario una coerente attuazione di tale logica». Escludono il carattere agevolativo anche FREGNI, I dividendi, in AA.VV., Imposta sul reddito delle società (IRES), diretto da Tesauro, Bologna, 2007, pp. 138-139; FRANSONI, La categoria dei redditi d’impresa, in RUSSO, Manuale di diritto tributario, Parte speciale, Milano, 2009, p. 215. In senso contrario si veda FEDELE, I rapporti tra società e soci, in PAPARARELLA (a cura di), op. cit., p. 48 ss., a “ragioni promozionali” fa riferimento anche BASILAVECCHIA, Tassazione delle società: lavori in corso o progettazione da rivedere?, in Dialoghi trib., 2008, p. 17 ss.

[7] La relazione finale della Commissione Biasco parla apertamente di trasformazione del regime dell’esenzione “in un regime agevolativo” con perdita delle sue connotazioni sistematiche a causa della riduzione progressiva della quota di esenzione e dell’allungamento dei requisiti temporali. Tale carattere asistematico è stato criticato anche da FANTOZZI, Note sull’Ires, Audizione presso la Commissione Biasco del 5 ottobre 2006. Si veda anche sempre dello stesso Autore, Il regime della trasparenza per le società di capitali, in PAPARELLA (a cura di), op. cit., p. 18 ss.

[8] Sulle interconnessioni sistematiche dell’esenzione con le disposizioni che regolano le minusvalenze si veda VIOTTO, op. cit., pp. 195-204.

[9] L’esenzione si estende alle cessioni di azioni proprie, sia obbligatorie che volontarie, a condizione che siano iscritte nelle immobilizzazioni finanziarie. L’Agenzia delle Entrate (Circolare n. 36/E/2014) ha al riguardo sostenuto che, laddove le azioni proprie siano iscritte nel circolante, il provento realizzato costituirebbe un ricavo (e non invece una plusvalenza) soggetto alle regole dell’art. 85, e dunque fuori dalla portata dell’art. 87. In realtà, la cessione di azioni (proprie o non proprie) classificate nel circolante genera ricavi imponibili solo laddove non si tratti di partecipazioni dotate dei requisiti dell’art. 87; in que­st’ultimo caso l’art. 85 viene invece disapplicato e le regole impositive sono solo quelle della pex. Secondo Assonime, Circolare n. 38/2005, l’interpretazione delle Entrate si baserebbe sul dato letterale dell’art. 82 del TUIR il quale, nel richiamare le cessioni di azioni proprie (cui si rende applicabile l’art. 86, comma 4, anche in assenza dei possesso triennale ivi richiesto), usa il termine “plusvalenze”. Per uno studio approfondito su tale regime si rinvia a VIOTTO, op. cit.

[10] In presenza di partecipazioni acquisite in momenti diversi, alcune entro e altre fuori dal periodo minimo, dovrà applicarsi, un criterio LIFO (“ultimo entrato, primo uscito”), considerandosi vendute per prime quelle acquistate per ultime. Con riguardo ai criteri per individuare le azioni cedute, una rilevante precisazione è stata fornita dal D.Lgs. n. 247/2005, che ha introdotto nell’art. 87 il comma 1 bis in base al quale le cessioni di partecipazioni iscritte nel circolante e nelle immobilizzazioni finanziarie vanno considerate distintamente per ciascuna categoria. Tale disposizione è stata criticata da Viotto (op. cit., p. 264) il quale l’ha interpretata nel senso di ritenere che nei casi in cui le stesse partecipazioni siano state classificate nel primo bilancio, in parte tra le immobilizzazioni finanziarie ed in parte come attivo circolante, sicché solo alcune di esse possono beneficiare dell’esenzione, il contribuente può scegliere se attingere dall’una o dall’altra categoria e una volta effettuata la scelta dovrà procedere al calcolo della plusvalenza valorizzando i titoli della categoria che haformato oggetto di cessione. Favorevole a tale conclusione anche GARBARINO, Le plusvalenze esenti, in AA.VV., Imposta sul reddito delle società (IRES), cit., pp. 211-212.

[11] Il secondo requisito richiede che la partecipazione sia stata classificata nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso. L’approvazione di tale bilancio deve avvenire entro il termine per l’invio del Modello UNICO nel quale figura la detassazione della plusvalenza (cfr. in tal senso la Circolare n. 36/2004). La prima iscrizione in bilancio è tale da qualificare, sine die, la partecipazione ai fini dell’esenzione. Se dunque la partecipazione è stata originariamente iscritta nel circolante, la condizione non è mai verificata e ciò ancorché la partecipazione stessa risulti, successivamente ed eventualmente per lungo tempo, collocata nelle immobilizzazioni. Mantiene d’altro canto la condizione di partecipazione esente quella originariamente iscritta nelle immobilizzazioni (primo bilancio) e poi riclassificata (bilanci successivi) al circolante.

[12] La stabilità dell’investimento azionario è stata evidenziata da più parti in dottrina. Senza pretesa di asaustività si vedano: DE MITA, Principi di diritto tributario, Milano, 2004, 246; STEVANATO, Participation exemption, (dis)informazione mediatica e “etica fiscale” di facciata, in Dialoghi trib., 2006, p. 817; FICARI, La cessione delle partecipazioni e l’imposizione delle plusvalenze, in Bolltrib., 2005, p. 1767 ss.; FERRANTI, Il periodo minimo di possesso delle partecipazioni nella pex, in Corrtrib., 2005, p. 3063 e ZIZZO, Reddito delle persone giuridiche (imposta sul), in Dig. disc. priv., sez. comm., 1996, XII, p. 404.

[13] INGRAO, Il doppio regime di circolazione delle partecipazioni ai fini pex; regola ed eccezioni, in Dialoghi trib., 2012, p. 161 ss., evidenzia che la durata del possesso non avrebbe nulla a che vedere con gli arricchimenti e gli impoverimenti.

[14] Salva la possibilità di dimostrare, attraverso l’interpello, che con le partecipazioni non sia stato conseguito, sin dall’inizio del periodo di possesso, l’effetto di localizzare redditi in paesi a fiscalità privilegiata.

[15] VIOTTO (opcit., p. 29) evidenzia e commenta la divergenza testuale tra il decreto delegato e la legge delega fornendo ampie indicazioni bibliografiche alle quali si rinvia.

[16] Così VIOTTO, opcit., p. 323 ss.

[17] Sia nella delega sia nell’art. 87, il requisito è riferito alle “società”, evidentemente intendendo, come anticipato nel paragrafo precedente, le società del comma 1 dell’art. 87, vale a dire le società di cui agli artt. 5, diverse dalle società semplici, e 73 del TUIR.

[18] La differenza tra la nozione di impresa ai fini del diritto civile e del diritto tributario rappresenta un punto fermo per la dottrina. Su tale argomento, anche per il reperimento di indicazioni bibliografiche, si veda: FICARI, Art. 55 (Commento), in AA.VV., Commentario breve alle disposizioni in materia di imposte sul reddito. Breviaria Juris, a cura di Fantozzi-Fe­dele, Padova, 2010, p. 293.

[19] Mi riferisco a tutta la legislazione sulle c.d. società di comodo e quelle non operative.

[20] Nelle quali si assiste ad una distorsione rispetto alla causa del contratto societario il cui fine tradizionalmente rivolto alla produzione di utili viene indirizzato alla detenzione di beni. Sul tema, anche se a proposito della specifica disciplina fiscale sulle società “non operative” si vedano: SCHIAVOLIN, Considerazioni di ordine sistematico sul regime delle società di comodo, in TOSI (a cura di), Le società di comodo, Padova, 2008; BATISTONI FERRARA, L’impo­sizione sulle società di comodo: riflessioni agre, in Rasstrib., 1994, FICARI, Società di comodo, locazione d’impresa e impresa commerciale ai fini IVA, in Corrtrib., 2008, p. 799 e VIGNOLI, Le società di godimento tra assegnazione agevolata e trasformazione in società semplice, in Rasstrib., 1998, p. 750 ss.

[21] FONTANA, Dichiarazione infedele e regime della “participation exemption”, in Corrtrib., n. 1, 2015, p. 67.

[22] Tale disposizione stabilisce che, fuori dei casi di dichiarazione fraudolenta di cui agli artt. 2 e 3, è punito (con la reclusione da uno a tre anni) chiunque, al fine di evadere le imposte sui redditi o sul valore aggiunto, indica in una delle dichiarazioni annuali relative a dette imposte elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo od elementi passivi fittizi. La condotta quindi consiste nella dichiarazione non veritiera (id est: infedele) ed è penalmente rilevante quando vi sia il congiunto superamento delle soglie di punibilità previste nelle lettere a) e b) della medesima disposizione.

[23] Cui spetterà esaminare in concreto le caratteristiche dell’attività svolta dalla società.

[24] Vi sono state anche altre precisazioni: sul periodo di start up, l’Agenzia ha precisato che ancorché detto periodo non è idoneo autonomamente a configurare l’esercizio di un’attività commerciale, è suscettibile di assumere tale connotazione se viene seguito dallo svolgimento dell’attività d’impresa. L’avente causa del trasferimento della partecipazione può computare a suo favore il detto periodo maturato in capo al dante causa. Non rileva l’eventuale produzione dei ricavi a distanza di anni dalla costituzione della società. Sull’at­tività di gestione prevalentemente “attiva” esercitata dalla società immobiliare che si considera commerciale se i ricavi derivanti da servizi complementari e funzionali alla utilizzazione unitaria del complesso immobiliare con finalità diverse dal mero godimento dello stesso risultano di importo superiore a quelli relativi ai canoni di locazione (in caso diverso l’onere della prova è a carico del contribuente) ed infine che la disciplina delle società di comodo è concorrente e non alternativa o prevalente rispetto a quella della pex.