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Il bilanciamento tra la capacità contributiva, le spese pubbliche e il tempo nel project financing: un regime

Paolo Barabino

Lo studio del project financing alla luce dei principi tributari nazionali ed europei ha consentito di individuare la natura della disciplina fiscale di tale particolare forma di partenariato pubblico-privato, escludendo la qualificazione agevolativa e identificando quella di “regime ordinario differenziato”. Se sul piano europeo la fattispecie rappresenta un caso-scuola di integrazione positiva, su quello nazionale permette di riflettere (ulteriormente) sulla definizione di capacità contributiva in relazione al principio di sussidiarietà.

PAROLE CHIAVE: project financing - principi tributari nazionali ed europei - regime ordinario differenziato - capacitÓ contributiva - sussidiarietÓ

The balance between the ability-to-pay, public expenses and time in the project financing: a

The study of the project financing in the light of national and European tax principles allows to identify the nature of the tax discipline of this particular form of public-private partnership, excluding to qualify it as a tax break and to identify it as a “diversified ordinary” regime. If on the EU level the scheme represents a leading case of positive integration, on the national one it allows to (furthermore) reflect on the definition of ability-to-pay in relation to the principle of subsidiarity.

Keywords: project financing, national and European tax principles, “diversified ordinary” regime, ability-to-pay, subsidiarity

1. Considerazioni introduttive sul project financing alla luce dei principi tributari

La finalità del presente lavoro consiste nel fornire una chiave di lettura per principi [1] del project financing (PF) quale particolare forma di partenariato pub­blico-privato (PPP), soffermandosi su quelli di natura costituzionale e di origine comunitaria [2].

Il genere dei contratti di partenariato pubblico privato [3], di cui il PF (finanza di progetto) è una specie, si contraddistingue per l’intervento del privato nella realizzazione e nella gestione di un bene pubblico (o nella fornitura di un servizio) con l’allocazione del rischio realizzativo [4] su codesto soggetto [5].

Le misure introdotte dal legislatore per promuovere l’utilizzo della finanza di progetto [6] devono inevitabilmente confrontarsi con i principi costituzionali e comunitari del nostro Ordinamento e di quello sovranazionale.

In tal modo sarà possibile definire la natura della disciplina fiscale del PF rapportandola, fondamentalmente, ai principi nazionali della capacità contributiva [7] e della sussidiarietà orizzontale e a quelli comunitari di non discriminazione e di proporzionalità [8].

Se in prima approssimazione la disciplina del PF potrebbe essere considerata quale mera agevolazione con scopi promozionali, occorrerà invece ripercorrere l’art. 53 Cost. per valutare eventuali profili innovativi e di diversificazione del regime di tassazione in ragione della componente funzionale del­l’operazione di partenariato.

2. La disciplina fiscale del project financing

In assenza di una disciplina tributaria ben delimitata attorno al PF e in considerazione dei differenti modelli di PPP, appare indispensabile individuare, innanzitutto, le principali componenti coinvolte nella determinazione del red­dito d’impresa, in possesso della Società di progetto (soggetto sul quale si con­centra l’attività di pianificazione, realizzazione e gestione dell’opera pubblica), considerando un modello di PF “puro” per il quale non sia prevista la corresponsione di un contributo di natura pubblica [9].

Il completo ribaltamento del rischio operativo collegato alla realizzazione dell’opera di interesse pubblico dall’amministrazione al privato, senza la corre­sponsione di un contributo a favore del soggetto imprenditore, consente di risolvere in radice le problematiche tipiche dell’appalto collegate alle riserve di prezzo: infatti, le variazioni dell’originario accordo sotteso al contratto d’ap­palto a seguito del verificarsi di eventi sopravvenuti, quali ad esempio le sorprese geologiche, consentono al soggetto appaltatore di avanzare delle richieste nei confronti del soggetto appaltante (Pubblica Amministrazione) di maggiori corrispettivi che, sul piano fiscale, hanno talvolta sollevato questioni di imputazione per competenza e di certezza nell’an e nel quantum [10]; ebbene, tali problema­tiche difficilmente troverebbero applicazione nel PF in ragione dell’assenza di un corrispettivo stabilito sin dall’origine dell’accordo e ancor meno presente nelle fasi costruttive e operative/gestorie.

Ciò premesso, l’individuazione delle norme usufruibili dalla Società di progetto all’interno di una operazione di PF consentirà di comprenderne la natura giuridica e di osservare il loro rapporto con il principio della capacità contributiva, tentando di dimostrare come la funzione della collaborazione tra pub­blico e privato sia, in realtà, intrinseca alla struttura dell’art. 53 Cost.

Più nel dettaglio, le norme fiscali che riguardano il PF sono individuabili, per quanto riguarda le componenti del reddito d’impresa, nella deducibilità de­gli interessi passivi, nell’ammortamento dei beni ricevuti in concessione gratuita e nel riporto delle perdite [11].

La Società di progetto, costituita appositamente per dare luogo ad una operazione di PF, gode, in virtù della nascita di un nuovo soggetto giuridico, di e­spressa esclusione dal limite di deducibilità degli interessi passivi in ragione del comma 5 dell’art. 96, T.U. n. 917/1986 [12]: pertanto, è ammessa l’intera deduzione dell’onere sostenuto per l’utilizzazione del capitale di terzi, rendendo particolarmente appetibile l’utilizzo della leva finanziaria [13].

La Società di progetto, inoltre, può beneficiare del regime di ammortamento riservato ai beni gratuitamente devolvibili utilizzabile nel caso concreto per quel­li detenuti in concessione gratuita: in tal modo si può optare per l’applicazione di una percentuale di deducibilità superiore rispetto alle ordinarie aliquote di ammortamento [14].

Inoltre, la costituzione di un nuovo soggetto giuridico a cui far ricoprire il ruolo di Società di progetto consente di avvalersi del regime di favore del riporto (pieno [15]) delle perdite che l’art. 84, T.U. n. 917/1986 riserva alle cc.dd. start up per i primi tre esercizi [16].

Non devono essere trascurate le problematiche sorte nell’imposizione indiretta con riferimento al rimborso IVA e, in relazione alle fonti di finanziamento, sulla facoltà per la Società di progetto di emettere i c.d. project bond.

È nata infatti una problematica sul rimborso IVA relativamente ai costi di costruzione sostenuti dalla Società di progetto per la realizzazione del bene pubblico: ebbene, l’interpretazione della Amministrazione ha visto una evoluzione facente perno sulla lett. c), comma 3, dell’art. 30, D.P.R. n. 633/1972 giunta al riconoscimento del diritto di rimborso dell’IVA relativa agli oneri sostenuti per la realizzazione dell’opera nonostante la Società di progetto non abbia un diritto reale sull’immobile, ma in ragione del fatto che le suddette componenti negative possano essere annoverate tra i beni ammortizzabili, in quanto funzionali all’acquisizione del diritto di concessione, e pertanto considerate inerenti all’attività svolta [17].

L’unica norma speciale elaborata dal legislatore nazionale in ambito fiscale per promuovere l’utilizzo del PF è quella che riserva l’emissione di titoli di debito, ovverosia dei c.d. project bond, utili per il finanziamento del progetto, verso i quali è prevista la tassazione con la medesima aliquota giù destinata ai titoli di debito pubblico [18].

In buona sostanza, il PF, in virtù della propria natura complessa, riesce ad attrarre al suo interno norme già presenti nel T.U. n. 917/1986 (relative ad altre fattispecie) e altre esterne, le quali mostrano l’esistenza di una vera e pro­pria disciplina caratterizzata da specifiche regole giuridiche aventi quale destinatario la Società di progetto, in ragione delle proprie peculiarità.

2.1. La natura tributaria del project financing: una diversa modulazione della capacità contributiva in applicazione del principio di sussidiarietà

Lo studio del PF nel presenta lavoro è finalizzato a comprendere se la relativa disciplina fiscale debba essere condotta all’interno della categoria delle age­volazioni fiscali o se sia meritevole, invece, di una qualificazione che la rappresenti alla stregua di una differente modulazione della capacità contributiva.

La dottrina [19] si è adoperata per individuare una nozione di agevolazione tributaria che, in prima approssimazione, può essere sintetizzata attorno alla presenza di un principio promozionale capace di depotenziare il prelievo tributario [20].

Più nel dettaglio, occorre indagare sulla effettiva portata della disciplina del PF per comprendere se le relative norme possano essere iscritte all’interno delle sottocategorie delle esenzioni o delle esclusioni, ovvero se debbano essere qualificate diversamente [21].

Ricordando quella parte della dottrina [22] che concepisce quali agevolazioni esclusivamente le esenzioni in ragione del loro carattere derogatorio rispetto alla ratio del singolo tributo, la normativa del PF potrebbe essere allora scomposta in due tipologie di norme: una interna alla struttura del TUIR e una e­sterna, con conseguente appartenenza alle esclusioni [23] e alle esenzioni [24].

La legittimità costituzionale delle agevolazioni così intese dovrebbe essere ricercata allora in altri principi ispiratori delle norme di favore: solo in tal modo, il trattamento differenziato di situazioni ugualmente rilevanti dal punto di vista contributivo potrebbe essere giustificato, ammettendo la deroga al principio della capacità contributiva [25].

Tuttavia, alla luce dell’individuazione da parte del legislatore tributario di specifiche disposizioni a favore della Società di progetto e considerata la finalità principale di tale forma di partenariato, ovverosia la realizzazione di opere pubbliche, si ritiene che il PF non incarni un concetto di deroga al principio sotteso nell’art. 53 Cost. ma, al contrario (e come verrà di seguito dimostrato), possieda i connotati di una “discriminazione qualitativa”.

In linea generale, la differente modulazione è diretta conseguenza della diversificazione di un regime tributario, che la Corte costituzionale ammette a condizione che esista un fondamento razionale nella struttura della fattispecie impositiva in ragione del riparto dei carichi tra i consociati [26].

Risulta pertanto legittima e costituzionalmente orientata la differenziazione qualitativa dell’imposta [27] sulla base di elementi oggettivi o soggettivi della fattispecie secondo una modulazione del riparto collegata a principi costituzionalmente tutelati: di conseguenza, l’indagine deve svilupparsi individuando i connotati tipici del PF e i rapporti di questi con i principi di ordine tributario, ma anche economico, presenti nella Costituzione.

Si anticipa sin da subito che, seguendo tale tesi, la disciplina del PF può essere riconosciuta come un “regime fiscale ordinario” [28] tramite il quale assoggettare a tassazione il reddito posseduto dalla Società di progetto.

Si ricorda infatti che l’esistenza di “regimi fiscali differenziati” [29] è ammissibile a parità di indici di forza economica in quanto la diversità rappresenta la manifestazione di elementi individuati dal legislatore per perseguire degli obiettivi promozionali di rango costituzionale: la legittimità del regime di cui gode il PF deriva allora dalla costruzione di una opera pubblica senza contributi (indice di capacità contributiva), per perseguire la realizzazione di pubblici servizi (art. 53 Cost.) attraverso l’intervento del privato (artt. 97 e 118 Cost.).

D’altronde, l’individuazione di uno specifico regime fiscale che discenda dal particolare collegamento tra la capacità contributiva e la soggettività è già emersa in relazione agli enti non commerciali [30]: in simili fattispecie si è ipotizzato che lo scopo istituzionale di utilità sociale potesse condizionare la manifestazione della capacità contributiva ammettendo regimi fiscali specifici, ovvero in relazione alle diverse modulazioni della capacità contributiva collegate alle differenti forme societarie di tipo lucrativo o mutualistico [31]. In tale contesto sono annoverabili anche le c.d. imprese sociali [32] capaci di consentire lo svolgimento di una attività commerciale che in sostanza genera un alleggerimento delle spese sociali o assistenziali normalmente a carico dello Stato [33].

L’insieme di tali soggetti potrebbe allora includere anche la Società di progetto, nata all’interno di una operazione di PF, in piena attuazione del principio di sussidiarietà previsto dall’art. 118 Cost. [34], talché sia possibile concepire regimi fiscali ordinari e specifici [35] per quelle attività istituzionali coincidenti con funzioni o servizi pubblici [36].

La tesi sembra pienamente sostenibile in ragione di quelle forme [37] di sussidiarietà orizzontale costituite dall’intervento e dalla partecipazione del singolo al finanziamento delle spese pubbliche [38] o rappresentative di modalità al­ternative al concorso delle spese pubbliche [39].

Sul fronte dei principi promozionali tutelati a livello costituzionale, l’attitu­dine del PF (fatta emergere dal legislatore [40]) di conseguire una imposizione giuridica differenziata rispetto ad altri ordinari livelli di tassazione emerge già da una rilettura del precetto contenuto nell’art. 53 Cost., ovverosia dalla sua stessa natura intrinseca al principio della capacità contributiva e, in particolare, alla finalità del criterio di riparto dei carichi pubblici tra i consociati.

Il regime tributario spettante al PF consente un particolare forma di tassazione della Società di progetto non tanto per assenza della capacità contributiva [41] quanto in ragione della medesima finalità dell’operazione sottesa alla finanza di progetto rispetto a quella del concorso, ovverosia alla realizzazione delle spese pubbliche: la Società di progetto, accollandosi per intero il rischio e gli oneri relativi alla costruzione di una opera pubblica, realizza direttamente una parte della spesa pubblica che normalmente sarebbe stata finanziata attraverso il concorso dei consociati [42] in ragione della capacità contributiva di ciascuno; con il PF, invece, è la struttura dell’art. 53 Cost. ad ammettere l’uso di un regime di tassazione specifico e differente rispetto a quello in base al quale sarebbe stato sottoposto un soggetto passivo che non realizzasse una opera pubblica; con simile strumento economico-giuridico si realizzano opere di interesse pubblico, attuando in maniera diretta ed immediata la finalità stessa del­l’ablazione individuale per scopi collettivi [43].

Per trovare conferma su tali conclusioni, si rende necessario approfondire il concetto di spesa pubblica tenendo presente che il rapporto di essa con la ricchezza imponibile è tale per cui la prima assume una posizione privilegiata rispetto alla seconda [44].

Le spese pubbliche rappresentano beni comuni a disposizione della collettività e sono così aggettivate sia in senso formale, in quanto realizzate da enti pubblici (direttamente o, come nel caso del PF indirettamente), che in senso sostanziale, in ragione del vantaggio che creano a “tutti” [45]. Esse rappresentano quindi l’obiettivo del doveroso concorso, finalizzato alla realizzazione di beni comuni [46], appartenendo al parallelismo tra diritti e doveri, tra individuo e collettività espresso negli artt. 4 e 53 Cost.: il dovere di concorrere alle spese pubbliche risulta collegato alla capacità contributiva di ciascun individuo [47].

Ciò premesso, partendo dalla nozione di “spese pubbliche” che la dottrina ha inquadrato tramite un criterio oggettivo o soggettivo [48], si può giungere ad una definizione capace di accogliere al suo interno il PF e che si sostanzia in un insieme di beni e servizi a favore della collettività, creati o erogati dallo Stato, direttamente o per proprio conto (ad esempio, dalla Società di progetto).

Si ravvisa allora una sostanziale coerenza con le interpretazioni fornite dalla dottrina [49] che sebbene divergenti tuttavia originano dal medesimo concetto di “correlazione” esistente tra la giustizia fiscale e quella sociale ovverosia tra il prelievo tributario e le spese pubbliche: infatti, così come all’aumentare del prelievo appare giusto un incremento delle spese pubbliche, e viceversa, così il diretto concorso del contribuente alla realizzazione di una parte delle spese pubbliche provocherà una coerente riduzione del livello di tassazione a suo carico.

Il rapporto tra spesa pubblica e pressione fiscale, nel quale la riduzione di quest’ultima può avvenire o tramite la diminuzione della prima o per mezzo del trasferimento alle future generazioni [50], calato all’interno della schema della finanza di progetto consente di identificare una forma di traslazione: non nel tempo [51] ma nello spazio, ovverosia un sostenimento diretto da parte del privato, non tramite l’ablazione costituita dal tributo, ma grazie alla realizzazione di una spesa pubblica rappresentata dall’opera pubblica, oggetto del PF.

Di conseguenza, il PF si traduce in una forma di concorso alle spese pubbliche che da un lato manifesta una riduzione dell’effetto redistributivo tipico del tributo e dall’altro si concretizza quale strumento di consolidamento del­l’appartenenza allo Stato-comunità in ragione dell’intervento dell’impren­ditore privato a realizzare una parte delle spese pubbliche: si tratta sempre di una decurtazione patrimoniale a carico di un consociato che appare scevra da problemi di efficacia distributiva [52] tipica del tributo, in ragione proprio del diretto ed immediato sostenimento di una parte della spesa.

Se il PF genera allora l’effetto di non incrementare l’indebitamento per spese pubbliche e quindi consente di perseguire più facilmente il vincolo del pareggio di bilancio [53], si viene a creare un ampliamento della protezione verso le generazioni future [54] in quanto si realizzano le spese pubbliche senza oneri a carico del bilancio dello Stato.

In definitiva, se la capacità contributiva si risolve in un criterio di razionalità complessiva del sistema normativo funzionale a realizzare il concorso alle spese [55], allora una sua modulazione che preveda un regime tributario specifico da applicare al PF risulterebbe razionale e coerente rispetto ai principi del­l’Ordinamento in quanto destinato a favorire la realizzazione di spese pubbliche per il tramite del privato.

La relazione assiologica [56] tra la capacità contribuiva e l’interesse fiscale [57] potrebbe allora svilupparsi in base ad una interpretazione [58]che vede nel secondo il principio ordinamentale alla corretta attuazione del sistema tributario e, in particolare, alla realizzazione delle spese pubbliche secondo criteri di economicità [59]: grazie all’intervento dell’imprenditore privato, attraverso lo stru­mento del PF, quasi a voler svolgere un’analisi economica del diritto tributario [60], si potrebbero perseguire obiettivi di economicità, quali la riduzione dei costi (in quanto l’opera pubblica viene realizzata in assenza di contributi a carico della collettività) e l’efficienza e l’efficacia che l’attività svolta dall’impren­ditore privato dovrebbe garantire (in considerazione del fatto che la buona re­alizzazione dell’opera gli consentirà di trarne profitto dalla successiva fase di concessione senza corrispettivo) [61].

Il regime fiscale applicabile al PF potrebbe essere ulteriormente interpretato come una visione speculare del tributo paracommutativo [62], nel senso che l’equo e ragionevole riparto si individuerebbe nell’attività del soggetto che ha realizzato una parte della spesa pubblica, talché la Società di progetto diviene meritevole di una gradazione del riparto meno gravosa per se stessa.

Alla luce delle suddette considerazioni, è stato pertanto possibile individuare nel PF una concatenazione di valori di rilevanza costituzionale a partire dal principio della capacità contributiva per giungere all’interesse fiscale, correlati all’economicità della amministrazione pubblica e alla sussidiarietà orizzontale.

Il PF rappresenta allora un caso pratico di applicazione del principio della capacità contributiva con particolare riferimento alla componente funzionale del prelievo e alla modalità del concorso: infatti, l’apparente contraddizione dell’obbligo a contribuire rispetto al carattere della volontarietà sotteso al concorso si risolve in un equilibrio che nel caso del PF si sostanzia nella realizzazione di una opera pubblica per il tramite dell’imprenditore privato attraverso una attività di diretta partecipazione a perseguire gli obiettivi fissati dal­l’art. 53 Cost. [63]. Un regime fiscale proprio e non derogatorio in quanto la discriminazione soggettiva è basata su una differenziazione della capacità contributiva e, di conseguenza, non necessiterebbe neppure del supporto di altri principi ed obiettivi costituzionali che generalmente sono richiesti per individuare la legittimità delle agevolazioni fiscali [64].

Tale forma di partenariato enfatizza la funzione solidaristica con particolare riferimento al concorso per la realizzazione di spese pubbliche: il concorso avviene non solo tramite il tributo ma anche attraverso l’attività imprenditoriale.

Dato che non tutti gli elementi espressivi di capacità economica possono essere assunti quali fatti espressivi di capacità contributiva [65], così l’attività econo­mica espressa dal PF (inizialmente produttrice di perdite d’esercizio, ma in ogni caso capace di mostrare un valore economico in ragione della produzione di flussi di cassa futuri) manifesta una capacità contributiva dai connotati peculiari: il concorso della Società di progetto è in ogni caso garantito, ma non si manifesta solo attraverso il pagamento del tributo secondo i canoni ordinari ma anche per mezzo dello svolgimento dell’attività produttiva, rivolta a realizzare una parte di quella spesa pubblica a cui è finalizzato il medesimo art. 53 Cost.

Il rapporto tra l’attività economica svolta dal soggetto imprenditore e la capacità contributiva che esso manifesta è stato studiato sotto svariate ottiche [66] ma, nel caso del PF, consente di amplificare la rilevanza del fine ultimo indicato espressamente nell’art. 53 Cost. ovverosia la realizzazione di spese pubbliche, con modalità concorsuali, e graduate in ragione della capacità contributiva di ciascuno.

La discriminazione operata nel PF è in definitiva legittimata dal combinato disposto degli artt. 3 e 53 Cost., ovverosia dal connubio tra il principio di uguaglianza sostanziale e di solidarietà e la loro proiezione nel principio della capacità contributiva, tale per cui forme di imposizione distinte su base soggettiva sono giustificate da fini di solidarietà economica e sociale [67].

Il concorso del singolo alle spese pubbliche può avvenire sia mendiate un finanziamento delle stesse per mezzo del tributo sia direttamente tramite lo svolgimento dell’attività economica per la realizzazione di un bene di interesse pubblico: la correlazione [68] esplicitata nell’art. 53 Cost. tra individuo e spese pubbliche dovrebbe allora ammette una forma di concorso non solo in ragione della potenziale [69] fruizione di servizi pubblici ma anche in base alla eventuale realizzazione da parte dell’individuo di una spesa pubblica per conto dello Stato.

Secondo una simile lettura viene meno allora la questione della compatibilità costituzionale delle norme quali agevolazioni, in quanto non sussisterebbe una problematica di giustificabilità nei confronti degli artt. 2 e 3 Cost. in ragione dell’assenza di un vulnus [70] dato che il dovere solidaristico che coinvolge tutti i consociati è tutelato dal fatto che tale regime ordinario differenziato investe tutti coloro i quali svolgono una attività, pur economicamente apprezzabile, rivolta alla realizzazione di una parte della spesa pubblica, nel pieno rispetto dell’eguaglianza tributaria in ragione del combinato disposto degli artt. 3 e 53 Cost.

In sintesi, si tratta di una interpretazione che nasce dalla rilettura della disciplina fiscale della finanza di progetto e dal ripercorrere (a ritroso) la definizione di capacità contributiva.

D’altronde la differenza tra il concetto di capacità contributiva e di capacità economica è già emersa in presenza di contributi e liberalità a favore delle imprese in base alla quale si manifesta una certa capacità economica data dal valore elargito che, tuttavia, non rappresenta necessariamente una capacità contributiva [71]; e in maniera del tutto analoga, la fattispecie del PF individua una capacità economica, una forza economica data dalla creazione di ricchezza – e, in particolare, dai flussi di cassa derivanti dalla gestione dell’opera, financo l’assenza di un contributo diretto, in virtù della gratuità della concessione per la gestione dell’infrastruttura realizzata tramite l’operazione di partenariato – nonostante una diversa modulazione della capacità contributiva legittimante il particolare regime fiscale del PF.

E in tal senso, una seppur differente connotazione della capacità contributiva risulta coerentemente applicata da parte del legislatore tributario nella elaborazione della disciplina.

Da ultimo, si segnala una certa coerenza tra lo specifico regime ordinario di tassazione del PF e la gestione a livello di contabilità dello Stato dell’opera­zione di partenariato in ragione della neutralità della relativa voce nel bilancio della Pubblica Amministrazione: infatti, tutte le forme di PPP consentono di rispettare i vincoli posti dal Patto di Stabilità Europeo in ragione della riduzione dello stock di debito necessario per le infrastrutture contabilizzato a livello nazionale; se l’opera viene realizzata con l’allocazione dei rischi sul soggetto privato l’Amministrazione deve esimersi dalla contabilizzazione del bene nell’attivo patrimoniale, evitando l’insorgere di un debito figurativo tra le fonti dello stato patrimoniale, configurando in tal modo una contabilizzazione off balance dell’asset [72], a dimostrazione di come la realizzazione di una parte della spesa pubblica sia direttamente collegata alla natura istituzionale del PF e, come tale, sia meritevole di un specifico regime tributario.

3. La leva fiscale europea nel project financing quale esempio di integrazione positiva

Per ricercare sulla base di quali principi ed interessi l’Ordinamento sovranazionale abbia regolamentato tale specifica materia, occorre preliminarmente effettuare un richiamo al riparto [73] delle competenze tra UE e Stati membri: si osserva che l’intervento dell’UE in materia di accordi di partenariato tra pubblico e privato (all’interno dei quali è iscrivibile anche il PF) si esplica sulla base della competenza concorrente, finalizzata a rafforzare la coesione economica, sociale e territoriale dell’Unione [74].

In particolare, dalla lettura della prassi comunitaria si può affermare che gli accordi di PPP [75] rappresentino un caso-scuola per studiare l’evoluzione del ruolo dell’UE proiettata verso politiche di sviluppo, secondo una modulazione dei principi di competenza, sussidiarietà e proporzionalità come meglio affinati dal Trattato di Lisbona [76].

Si osserva, infatti, una inclinazione da parte delle istituzione europee a stimolare, con specifico riferimento al partenariato, lo sviluppo economico della c.d. eurozona attraverso l’ausilio di particolari forme di finanziamento messe a disposizione degli Stati membri e delle imprese operanti sul territorio comunitario [77].

Incentivi che l’UE vuole proporre anche in ambito internazionale cercando di promuovere i legami tra gli Stati membri e i Paesi terzi, incoraggiando la Commissione a sostenere la partecipazione delle imprese comunitarie agli ap­palti internazionali [78].

In tale fattispecie, l’Ordinamento comunitario dimostra di aver creato un modello uniforme da far applicare agli Stati membri, riconoscendovi un insie­me di valori e obiettivi fondamentali per l’UE [79].

Pertanto, l’Ordinamento europeo supporta una politica di incentivo alle o­perazioni di PPP attraverso l’istituzione di norme rivolte, in buona sostanza, al cofinanziamento delle opere da realizzare.

In simile contesto emerge il sistema europeo degli aiuti di Stato [80], disciplinato a livello sovranazionale al fine di regolamentare le misure di vantaggio che ciascuno Stato membro può erogare alle imprese: si osserva, in generale, una vera e propria evoluzione [81] del regime degli aiuti fiscali rivolti sia a recepire il periodo di crisi [82] congiunturale sia a implementare l’utilizzo degli aiuti a finalità regionale [83] e di quelli ammessi per categoria [84].

In particolare il rilancio del PPP per opera dell’Ordinamento europeo viene attuato attraverso una nuova regolamentazione dei fondi europei destinati a stimolare lo sviluppo locale di tipo partecipativo [85]. L’Italia sulla base di una “spinta” europea ha adottato la misura di vantaggio costituita dal c.d. Project bond iniziative, lanciata nel 2012 da Commissione europea e BEI per attrarre, attraverso il mercato dei capitali, finanziamenti privati addizionali per grandi progetti infrastrutturali, tradotta in ambito interno tramite il project bond: trat­tasi di obbligazioni destinate alla realizzazione di specifiche infrastrutture pub­bliche i cui interessi scontano l’aliquota del 12,5% [86].

Tali misure devono allora essere osservate sotto un’ottica che sia capace di verificare l’esistenza o meno dei caratteri della selettività e, quindi, della discriminazione di eventuali misure a favore delle imprese coinvolte nell’opera­zione di PF, tutti elementi che contraddistinguerebbero i provvedimenti come aiuti di Stato vietati [87].

Ebbene, si ritiene che la disciplina del PF non sia in disaccordo con il divieto comunitario degli aiuti di Stato proprio in ragione e in coerenza con la tesi qui sostenuta della specialità del regime tributario in oggetto: la generalità dei soggetti imprenditori a cui è destinata la gara del PF [88]e la qualificazione quale regime tributario ordinario (a discapito della natura agevolativa) costituiscono gli elementi capaci di escludere la selettività della misura e, in definitiva, di scongiurare la natura di aiuto di Stato illegale.

Anche l’individuazione dello status di Società di progetto quale destinatario del particolare regime tributario non pare possa configurare una ipotesi di selettività soggettiva illegittima [89] in quanto la differenziazione operata dal legislatore è tale in ragione dell’attività svolta dal soggetto: tale soggetto si differenzia dagli altri in quanto svolge una attività diversa, realizza opere pubbliche.

La legittimità della misura a favore della Società di progetto trova riscontro anche nella definizione di selettività fornita dalla Corte di Giustizia in occasio­ne del regime fiscale delle cooperative [90]: la disciplina fiscale applicabile al PF sebbene costituisca un vantaggio economico a carico del soggetto beneficiario trova giustificazione nel sistema tributario sul quale insiste in ragione del com­binato disposto degli artt. 53 e 118 Cost.; la finalità del principio di capacità contributiva (il finanziamento delle spese pubbliche) e il principio di sussidiarietà (l’intervento del privato in luogo del soggetto pubblico) consentono di dimostrare l’inerenza della disciplina del PF al sistema tributario.

Emerge, allora, il ruolo dell’UE che si atteggia quale garante in qualità di controllore e di promotore di attività rivolte allo sviluppo stimolato a livello so­pranazionale nel rispetto del principio di non discriminazione e per prevenire la possibilità che i singoli Stati membri pongano in essere misure che creino una concorrenza fiscale dannosa [91], in presenza della quale verrebbero inficiati i vantaggi economici del Mercato interno.

Si nota, in definitiva, anche in tale settore un passaggio dall’antisovrano [92] ad una politica di integrazione positiva e di obiettivi anche di sviluppo economico [93] attraverso il reperimento di fonti di finanziamento che in un periodo di crisi congiunturale può attribuire al PPP, e in particolare al PF, il valore di strumento strategico capace di contribuire al rilancio delle attività produttive nella realizzazione di opere pubbliche ed infrastrutture.

4. Il project financing tra la traslazione del rischio, dell’imposta e una rappresentazione economica

Il PF, nato quale strumento creato dal legislatore civilistico per consentire la realizzazione di un’opera pubblica attraverso la traslazione del rischio (fattore quest’ultimo tipico del contratto di appalto [94]) dal soggetto pubblico a quello privato, è in grado di creare sul piano fiscale un altrettanto effetto traslativo: una potenziale riduzione della traslazione dell’imposta [95] dal soggetto gestore del­l’infrastruttura al consumatore finale destinatario dell’opera realizzata.

Infatti, il regime tributario destinato alla Società di progetto potrebbe condizionare il corrispettivo che il privato deve sostenere per poter usufruire del­l’opera realizzata tramite il PF.

A ben vedere, in assenza di una regolamentazione statale del prezzo viene a configurarsi una duplice possibilità: o l’auspicabile limitazione del prezzo (il corrispettivo che il soggetto utilizzatore dell’opera pubblica dovrà offrire alla Società di progetto investita ora dall’attività di gestione) in ragione dei minori oneri (anche fiscali) sostenuti dalla Società di progetto, con conseguente riduzione del fenomeno della traslazione dell’imposta, quale manifestazione del regime tributario del PF; o il rischio che la Società di progetto, in quanto soggetto vocato a perseguire finalità di lucro, adoperi le norme tributarie a sua disposizione (solo) per ridurre i propri oneri di bilancio, senza effetti sul corrispettivo finale a carico dei soggetti utilizzatori.

Inoltre, dal punto di vista economico, potrebbe essere interessante [96] raffigurare il bilanciamento tra il livello di tassazione della Società di progetto e le spese pubbliche sostenute a livello statale, al fine di comprendere come una riduzione del tributo sul singolo soggetto possa esplicare i suoi effetti solo nella propria sfera personale, o in alternativa come una riduzione della imposizione sul soggetto privato che ha realizzato l’opera di interesse pubblico, senza oneri a carico della Pubblica Amministrazione, possa consentire una riduzione della spesa pubblica globale al punto tale da ridurre il livello di tassazione necessario per far fronte alle spese pubbliche [97].

L’idea consisterebbe nel raffigurare il punto di pareggio, il “break event point” tra tributo e spesa pubblica come equilibrio suscettibile di variazioni in base alle modalità con le quali questa ultima viene realizzata: la Società di pro­getto realizza una opera pubblica senza gravare sulle finanze pubbliche, accollandosi per così dire gli oneri costruttivi e pertanto risulta meritevole di un trattamento tributario specifico rispetto ad un normale appalto a carico della Pub­blica Amministrazione.

L’attività imprenditoriale della Società di progetto, finalizzata all’attuazio­ne di un programma sin dalla nascita del soggetto destinato a realizzare l’ope­ra pubblica, consente una riduzione del punto di pareggio tra tributo e spesa in ragione della realizzazione di quest’ultima da parte del privato, in sostituzione del pubblico.

5. Osservazioni conclusive: il project financing e il tempo

Lo studio è stata l’occasione per individuare il regime tributario applicabile al PF e identificarlo come un regime tributario diversificato, una particolare modulazione della capacità contributiva che trova giustificazione non nella de­roga ma nelle specifiche caratteristiche del soggetto beneficiario: tale teoria con­sente di “smarcare” lo studio dal concetto di agevolazione tributaria (quale deroga rispetto un generale regime fiscale) e dalla disciplina degli aiuti di Stato in quanto la selettività soggettiva è inerente al sistema tributario di riferimento [98].

Una particolare chiave di lettura del PF può essere fornita attraverso la visione temporale dell’operazione economica: infatti, sia nella struttura della finanza di progetto che nella sottostante disciplina fiscale l’elemento temporale si mostra quale fattore capace di evidenziare i differenti momenti economici e impositivi della materia.

Sul versante economico e civilistico, infatti, il PF sottintende un contratto articolato per un verso secondo lo schema dell’appalto e per l’altro sulla base di quello di concessione, entrambi a titolo gratuito [99] e finalizzati alla realizzazione e alla gestione dell’opera pubblica.

Esiste, inoltre, una differenza temporale tra il momento di conclusione del contratto e la realizzazione dell’oggetto a cui si correla l’eventualità della variazione delle condizioni operative capaci di incidere sullo svolgimento dell’attivi­tà dal punto di vista economico: a differenza di quanto accade nel contratto d’appalto, emerge la capacità del PF di neutralizzare civilisticamente e fiscalmente eventuali riserve dovute, ad esempio, alla comparsa delle c.d. “sorprese geologiche” [100].

Come si è visto, i provvedimenti europei sono rivolti essenzialmente a cofinanziare l’operazione sottesa alla finanza di progetto e, pertanto, il loro apporto è legato alla durata del finanziamento tendenzialmente rivolto ad esplicare i suoi effetti all’interno della fase c.d. costruttiva. In tale ambito affiora la rilevanza del principio comunitario della proporzionalità [101] in base al quale la Società di progetto può godere di un contributo comunitario di natura pubblica rivolto alla riduzione degli oneri finanziari necessari per la realizzazione dell’opera pubblica, secondo una durata ben stabilita e limitata, destinato a cessare una volta conclusa la fase costruttiva o terminata la durata della concessione. La giustificabilità del particolare regime fiscale, sotto l’accezione della proporzionalità, trova fondamento pertanto anche nella temporanea durata degli effetti della disciplina, correlata con l’esecuzione dell’opera in un arco tem­porale ben delimitato dato dalla costruzione e poi dalla durata della concessione.

Sul fronte della normativa nazionale, quella già presente nella struttura del TUIR denota una variegata scansione temporale: il regime delle perdite per le start up è limitato ai primi tre anni di esistenza della Società di progetto neo costituita, mentre la norma sulla deducibilità degli interessi non pare abbia alcun limite di durata se non quello soggettivo di esistenza della Società di progetto; le quote di ammortamento dei beni concessi gratuitamente, invece, possiedono una determinazione esplicitamente correlata alla durata della concessione del bene.

Si sottolinea, inoltre, l’attitudine del PF di neutralizzare i rischi tipici del­l’appalto (quali le c.d. riserve dell’appaltatore e le altre forme di variazione) nonostante la realizzazione dell’opera mantenga una durata pluriennale.

Ulteriori rapporti tra la disciplina fiscale del PF e il tempo sono rilevabili in comparazione con il principio della capacità contributiva laddove la ragionevolezza del riparto dei carichi pubblici nella finanza di progetto è correlata alle fasi economiche dell’operazione, prima in quella di realizzazione dell’opera e poi in quella operativa rivolta alla gestione del bene pubblico.

Da altro punto di vista il regime tributario specifico del PF garantisce la co­erenza con il sistema dei valori tributari costituzionali in quanto la sostituzione pro tempore del privato al pubblico è finalizzata alla realizzazione di una parte delle spese pubbliche, quale obiettivo primario del concorso.

L’ottica temporale ha consentito, dunque, un apprezzamento della ragione­volezza della disciplina del PF evidenziando la coerenza del rapporto tra la durata del regime fiscale e l’estensione temporale dell’attività imprenditoriale, rivolta alla realizzazione e alla gestione di una opera di interesse pubblico attraverso l’intervento diretto del privato, in sostituzione al pubblico.

 

 

 

 

[1] LOGOZZO, L’insegnamento del diritto tributario nella facoltà di Economia, in Rasstrib., n. 4, 2008, p. 1025 ss., sottolinea l’importanza che la dottrina svolga una funzione propulsiva per la definizione di un sistema tributario razionale attraverso un’opera di codificazione dei principi generali.

[2] All’ordine espositivo non corrisponde necessariamente un prevalenza dei principi interni su quelle europei ben consci del ruolo che quelli comunitari svolgono di pari passo con l’evoluzione dell’integrazione giuridica. Anzi, il primato dell’Ordinamento europeo è oramai tale da esplicare i suoi effetti anche nelle imposte dirette, restate nella competenza degli Stati membri, ma “intercettate” dal regime comunitario degli aiuti di Stato. Così e per approfondire sulla portata dei principi europei v. DI PIETRO, Il ruolo dei principi europei per un nuovo ordinamento tributario, in AA.VV., Per un ordinamento tributario, III, Genova, 2016, p. 101 ss.

[3] Senza pretesa di esaustività, si rimanda alla dottrina civilistica che ha trattato il tema, tra cui: SAMBRI, Project financing. La finanza di progetto per la realizzazione di opere pubbliche, Padova, 2012; TOMASI, Struttura e qualificazioni del project financing, in Contratti, 2012, p. 417 ss.; BALDI-FASANO, Il “rischio d’impresa” nelle operazioni di project financing, in Urb. app., 2012, 803 ss.; SCARPA, Analisi della struttura contrattuale del project financing, in Vita not., 2011, p. 631 ss.; MONTANI, Project financing. Inquadramenti contrattuali e profili applicativi, Napoli, 2009; DIPACE, La finanza di progetto, in Trattato dei contratti, a cura di Rescigno-Gabrielli, Torino, 2008, p. 1029 ss.; RUSSO, Il project financing, in Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, diretto da Perlingieri, Napoli, 2007, p. 6 ss.; NAPOLITANO-MAZZIERI-NAPOLITANO (a cura di), Il project financing, Napoli, 2006; GATTI, Manuale del project finance, Roma, 2006; COSTANTINO, Profili privatistici del project financing e gruppi di contratti, in Contr. e impresa, 2003, p. 395 ss.; RABITTI, Project financing e collegamento contrattuale, in Contr. e impresa, 1996, p. 225 ss.; NEVITT, Project financing, Bari, 1987.

[4] Per un approfondito studio sul rischio insito nello schema del contratto disciplinato in ambito civilistico v. CALISAI, Rischio contrattuale e allocazione tra i contraenti, Napoli, 2016. In particolare a p. 115 ss. l’A. approfondisce il project financing quale «esempio di studio preventivo del rischio e di allocazione dello stesso mediante tecniche negoziali predisposte ad hoc e volte a traslare i rischi sui soggetti meglio predisposti a sopportarli o a neutralizzarli».

[5] Il nuovo art. 3, comma 15 bis del codice dei contratti, D.Lgs. n. 163/2006, entrato in vigore il 19 aprile 2016 recita: «Ai fini del presente codice, i “contratti di partenariato pubblico privato” sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 feb­braio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat». Anche gli artt. 183 e 184 rubricati rispettivamente “Finanza di progetto” e “Società di progetto” disciplinano sia la realizzazione di una opera pubblica che la fornitura di un servizio.

[6] Per un inquadramento dell’operazione di PF v. UCKMAR-ANGELUCCI, Aspetti giuridici e fiscali del project financing, in Dir. prat. trib., n. 5, 2002, p. 10749 ss.

[7] Per una ricostruzione storica della genesi del principio di capacità contributiva v. FALSITTA, Il principio della capacità contributiva nel suo svolgimento storico fino all’assemblea costituente, in Riv. dir. trib., n. 9, 2013, p. 761 ss.

[8] V. infra.

[9] Si ipotizza pertanto lo studio di un PF con totale accollo del rischio da parte del privato senza una diretta contribuzione da parte statale. Esistono anche delle forme di PPP che prevedono la distribuzione di un contributo pubblico. In tal caso, l’art. 18, L. n. 183/2011, rubricato “Finanziamento di infrastrutture mediante defiscalizzazione”, così come riformato dal D.Lgs. n. 10/2016 con entrata in vigore dal 29 gennaio 2016, stabilisce la possibilità di elargire un credito d’imposta verso le imposte dirette e l’IVA da utilizzare per assicurare la sostenibilità economica dell’operazione. Analogamente l’art. 33, D.L. n. 179/2012, conv. in L. n. 221/2012, modificato dall’art. 11, D.L. n. 133/2014, conv. in L. n. 164/2014, ha stabilito un credito d’imposta per la realizzazione di nuove opere infrastrutturali «di importo superiore a 50 milioni di euro mediante l’utilizzazione dei contratti di partenariato pubblico-privato di cui all’articolo 3, comma 15-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, la cui progettazione definitiva sia approvata entro il 31 dicembre 2016 per i quali non sono previsti contributi pubblici a fondo perduto ed è accertata ... la non sostenibilità del piano economico-finanziario».

[10] Per approfondimento sui riflessi fiscali delle riserve richieste dal soggetto appaltatore al committente si consenta di rinviare a BARABINO, I profili fiscali delle riserve dell’appaltatore, in Riv. dir. trib., n. 6, 2012, p. 370 ss.

[11] Per un ulteriore approfondimento delle problematiche di ordine fiscale che ruotano attorno alla finanzia di progetto v. CASTALDI, Realizzazione, gestione e devoluzione dell’opera all’ente concedente: profili tributari, in CARTEI-RICCHI (a cura di), Finanza di progetto. Temi e prospettive, Napoli, 2010, p. 223 ss.

[12] L’esclusione dal limite di deducibilità degli interessi passivi consente di superare la logica dell’art. 96 TUIR rivolta fondamentalmente ad incentivare la capitalizzazione delle imprese. In tal senso si rimanda a DI TANNO, Commento all’art. 96, in Commentario breve alla leggi tributarie, tomo III; Tuir e leggi complementari, a cura di Fantozzi, 2010, Padova, p. 500 ss.

[13] Il comma 5 dell’art. 96, T.U. n. 917/1986 non applica il limite del 30% del Rol (risultato operativo lordo) alle società di progetto costituite ai sensi dell’art. 156, D.Lgs. n. 163/2006, codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle Direttive nn. 2004/17/CE e 2004/18/CE. Si segnala che la disposizione così riportata è stata recentemente innovata per opera del D.Lgs. n. 50/2016 che ha modificato il testé citato codice dei contratti pubblici con entrata in vigore dal 19 aprile 2016.

[14] La scelta è operabile in virtù dell’art. 104, T.U. n. 917/1986 in alternativa all’art. 102 con riferimento all’ammortamento dei beni materiali. Il vantaggio verrà a crearsi laddove la durata della concessione sia proporzionalmente inferiore ai coefficienti ministeriali applicabili da applicare per la deduzione delle quote di ammortamento. Infatti, l’art. 104, T.U. n. 917/1986 consente di calcolare la quota di ammortamento dividendo il costo del bene per il numero di anni di durata concessione.

[15] Il comma 2 dell’art. 84, T.U. n. 917/1986 recita infatti «Le perdite realizzate nei primi tre periodi d’imposta dalla data di costituzione possono, con le modalità previste al comma 1, essere computate in diminuzione del reddito complessivo dei periodi d’imposta successivi entro il limite del reddito imponibile di ciascuno di essi e per l’intero importo che trova capienza nel reddito imponibile di ciascuno di essi a condizione che si riferiscano ad una nuova attività produttiva».

[16] V. FRANSONI, Finanziaria 2008 e modifiche alla disciplina delle perdite, in Riv. dir. trib., n. 7-8, 2008, p. 651 ss.: l’A. si interroga sulla natura agevolativa o strutturale del regime delle perdite concludendo che, nonostante le svariate applicazioni previste dal legislatore, si debba propendere per una visione complessiva e razionale riconducibile ad un carattere strutturale. Per una ricostruzione storica del regime delle perdite si rinvia a PERRONE, Le perdite nell’imposta sul reddito delle persone fisiche, in Rasstrib., n. 5, 2012, p. 1163 ss. ANDRIOLA, Limiti al “commercio delle perdite” nel passaggio dall’Irpeg all’Ires: stabilità e mutamento delle strategie di pianificazione fiscale, in Rasstrib., n. 3, 2005, p. 792 ss. ritiene che il legislatore tributario ha concesso il riporto illimitato delle perdite per le nuove iniziative produttive in quanto la sopportazione di perdite fiscali è ricorrente per le imprese neo costituite in ragione delle regole di mercato.

[17] Inizialmente la Ris. 6 ottobre 2008, n. 372/E aveva negato il diritto al rimborso IVA in ragione della diversità dei ruoli tra società di progetto e soggetto appaltante (quest’ultimo ammesso al rimborso già nella Ris. 28 dicembre 2007, n. 392/E), per poi ammettere il diritto con nota 16 marzo 2010, n. 34486.

[18] L’art. 1, D.L. n. 83/2010, conv. in L. n. 134/2012 stabilisce al comma 1 che «Gli interessi delle obbligazioni di progetto emesse dalle società di cui all’articolo 157 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono soggette allo stesso regime fiscale previsto per i titoli del debito pubblico». Il rinvio all’art. 157, D.Lgs. n. 163/2006 riguarda per l’appunto l’emissione di obbligazioni da parte delle società di progetto. Inoltre, l’art. 1, comma 3, D.L. n. 83/2012 citato prevede che eventuali garanzie prestate a supporto dell’emissione delle suddette obbligazioni scontino le imposte di registro, ipotecarie e catastali in misura fissa anziché proporzionalmente.

[19] LA ROSA, Eguaglianza tributaria ed esenzioni fiscali, Milano, 1968; MOSCHETTI, Agevolazioni fiscali: problemi di legittimità costituzionale e principi interpretativi, in Dig. IV, disc. priv., sez. comm., 1987, I, p. 85, BASILAVECCHIA, Agevolazioni, esenzioni ed esecuzioni, in Rasstrib., 2002, p. 421 ss.

[20] Il livello della tassazione diminuirebbe pur mantenendo in equilibrio i cardini dell’Or­dinamento interno, ovverosia l’interesse fiscale e la capacità contributiva In tal senso BORIA, I principi costituzionali dell’ordinamento fiscale, in AA.VV., Diritto tributario, a cura di Fantozzi, Milano, 2012, p. 115. Per ulteriori approfondimenti si rinvia alla dottrina che ha trattato i principi generali delle agevolazioni: LA ROSA, Eguaglianza tributaria, cit.; FICHERA, Le agevolazioni tributarie, Padova, 1992; BASILAVECCHIA, op. cit., p. 421 ss.

[21] La diversa qualificazione potrebbe nascere, come verrà esposto di seguito, per mezzo di una differente interpretazione del principio di capacità contributiva.

[22] V. FICHERA, Le agevolazioni fiscali, Padova, 1992, p. 32 ss.; LA ROSA, Le agevolazioni tributarie, in Trattato di diritto tributario, a cura di Amatucci, Padova, 1994, p. 410 ss.; BASILAVECCHIA, op. cit., p. 421, in merito alle detrazioni IRPEF, per negarne la natura agevolativa: «espressione di principi che informano la stessa configurazione essenziale del tributo».

[23] La deducibilità degli interessi passivi, l’ammortamento dei beni ricevuti in concessione gratuita e il riporto delle perdite rappresentano regimi fiscali già istituiti dal legislatore per altre fattispecie e si può ben notare che esse costituiscano un esempio di esclusione in quanto riconducibili a livello sistematico all’interno della struttura del tributo, contribuendo a delimitare il presupposto. V. FEDELE, Appunti dalle lezioni di diritto tributario, Torino, 2005, in particolare a p. 146 ove si afferma che le esclusioni incidono sulla ratio e sulla struttura del tributo, delimitando il presupposto nel rispetto di un ragionevole criterio di riparto. LA ROSA, Eguaglianza tributaria, cit., p. 125 ss., il quale in maniera del tutto simile a Fedele differenzia le esclusioni dalle esenzioni in quanto le prime caratterizzano la struttura dei tributi in quanto indici dei criteri di valutazione della capacità contributiva, mentre le seconde attengono ad interessi esterni alla norma impositiva.

[24] Tra di esse potrebbero essere ricomprese quelle norme che in via del tutto autonoma ed esterna al TUIR, prevedono la tassazione dei c.d. project bond con la medesima aliquota a cui sono assoggettati i titoli di Stato. In tale ambito potrebbe emergere una funzione extrafiscale della misura, conferendo al PF l’onere di dover attuare il principio costituzionale della solidarietà sostanziale: l’art. 3, comma 2, Cost., sancisce, infatti, il principio di eguaglianza sostanziale inserendolo per la prima volta nella storia giuridica degli Stati europei. Tale principio nasce con natura programmatica, è rivolto alla Repubblica la quale ha l’obbligo di esercitare i propri poteri per raggiungere lo scopo preposto; affiancato all’art. 53 Cost. si genera il principio di eguaglianza tributaria in quanto il principio della capacità contributiva offre con­cretezza al principio di eguaglianza sostanziale. In tal senso FALSITTA, Commento al II comma dell’art. 3, in Commentario breve alle leggi tributarie, tomo I, Diritto costituzionale tributario e Statuto del contribuente, a cura di Falsitta, Padova, 2011, pp. 44-45. Inoltre all’interno della suddetta logica sarebbe riscontrabile una azione di promozione del lavoro attraverso il coinvolgimento degli artt. 4 e 35 Cost. mediante una sorta di intervento statale indiretto nell’eco­nomia tramite la cessione al privato del diritto di costruzione e di gestione di beni destinati alla collettività, favorendo il tal modo l’incremento delle attività produttive.

[25] FANTOZZI, Il diritto tributario, Torino, 2004, p. 47 il quale sintetizza la posizione della dottrina e della giurisprudenza costituzionale nell’acconsentire la legittimità di una norma agevolativa in deroga al principio di capacità contributiva solo in presenza di altri principi anche non solo di rango costituzionale a cui l’agevolazione si ricollega.

[26] V. Corte cost. n. 10/2015 con commento di BORIA, L’illegittimità costituzionale della “Robin Hood Tax” e l’enunciazione di alcuni principi informatori del sistema di finanza pubblica, in GT, n. 5, 2015, p. 384 ss., nella quale si afferma che «la diversificazione del regime tributario, per aree economiche o per tipologia di contribuenti, deve essere supportata da adeguate giustificazioni, in assenza delle quali la differenziazione degenera in arbitraria discriminazione». FEDELE, Principio di eguaglianza ed apprezzamento delle “diverse situazioni dei contribuenti” in tema di legittimità costituzionale della c.d. Robin Hood Tax, in Riv. dir. trib., n. 1, 2015, p. 4 ss. Similmente v. Corte cost. nn. 341/2000, 223/2012.

[27] In tal senso, diffusamente, ANTONINI, Dovere tributario, interesse fiscale e diritti costituzionali, Milano, 1996; BORIA, L’interesse fiscale, Torino, 2002; FEDELE, La funzione fiscale e la capacità contributiva, in AA.VV., Diritto tributario e Corte costituzionale, a cura di Perrone-Berliri, Napoli, 2006; MOSCHETTI, Il principio di capacità contributiva, espressione di un sistema di valori che informa il rapporto tra singolo e comunità, in AA.VV., Diritto tributario e Corte costituzionale, cit.; FALSITTA, Giustizia tributaria e tirannia fiscale, Milano, 2008; GALLO, Le ragioni del Fisco, Bologna, 2007; AA.VV., Diritto costituzionale tributario e statuto del contribuente, in Commentario breve alle leggi tributarie, a cura di Falsitta, Padova, 2011.

[28] Come a voler richiamare il concetto della discriminazione qualitativa dei redditi: questione evidenziata da GIOVANNINI, Equità impositiva e progressività, in Dir. prat. trib., n. 5, 2015, p. 10675 ss., il quale, ricordando che la distinzione ha antiche origini (gli averi dell’art. 25 St. Albertino), porta quale esempio di equità orizzontale i diversi trattamenti tra redditi d’impresa normale e quelli d’impresa cooperativa.

[29] Così afferma FALSITTA, Manuale di diritto tributarioParte generale, Padova, 2008, p. 155.

[30] V. per una analisi di compatibilità con l’Ordinamento interno e comunitario SACCHETTO, La tassazione internazionale degli enti non commerciali: un problema aperto, in Rasstrib., n. 3, 2012, p. 563 ss.

[31] In buona sostanza è stato teorizzato che l’impossibilità istituzionale di distribuzione degli utili nelle società cooperative deve mostrare una diversa capacità contributiva rispetto a quella posseduta dalle società lucrative. In particolare, v. STEVANATO, Verso la legittimità comunitaria dell’esenzione da Ires degli utili accantonati nelle riserve indisponibili delle cooperative?, in Dialoghi trib., n. 6, 2010, p. 635 ss., il quale sottolinea che «... la ricchezza (reddito) prodotta da una società cooperativa retta dai principi mutualistici non potrà mai essere percepita dal suo socio, né in forma di distribuzione dell’utile né mediante la realizzazione di un capital gain». Per ulteriori approfondimenti sulle problematiche di ordine fiscale delle cooperative v. PEPE, La fiscalità delle cooperative, in Dir. prat. trib., n. 1, 2011, p. 20157 ss.

[32] Recentemente il legislatore è intervenuto con la L. 6 giugno 2016, n. 106, pubblicata in G.U. n. 141 del 18 giugno 2016, rubricata “Delega al Governo per la riforma del Terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale”, all’art. 9, comma 1, lett. m), prevede la «revisione della disciplina riguardante le organizzazioni non lucrative di utilità sociale, in particolare prevedendo una migliore definizione delle attività istituzionali e di quelle connesse, fermo restando il vincolo di non prevalenza delle attività connesse e il divieto di distribuzione, anche indiretta, degli utili o degli avanzi di gestione e fatte salve le condizioni di maggior favore relative alle organizzazioni di volontariato, alle cooperative sociali e alle organizzazioni non governative».

[33] Per approfondire le riflessioni tra impresa sociale, equità e capacità contributiva v. GIOVANNINI, Ripensare la capacità contributiva, in Dir. prat. trib., n. 1, 2016, p. 10015 ss.

[34] Sui rapporti e sui limiti privato/pubblico v. TASSANI, Tutela dei diritti essenziali e imposizione fiscale tra sussidiarietà verticale e orizzontale, in GUERRA-ZANARDI (a cura di), La finanza pubblica italiana, Rapporto 2008, Bologna, 2008, p. 303 ss.

[35] Per questioni attinenti alla possibile formazione di un aiuto di Stato illegale si rimanda al par. 3.

[36] V. ICOLARI, Sussidiarietà orizzontale e diritto tributario: profili problematici, in Rasstrib., n. 5, 2009, p. 1387 ss.

[37] Lungimirante DI PIETRO, Il futuro fiscale del no profit tra solidarietà sociale e sussidiarietà orizzontale, in No Profit, n. 2, 2006, p. 232 ss., il quale da subito coglie la novità introdotta dalla allora riforma costituzionale con l’introduzione della sussidiarietà orizzontale sostenendo che «resta al legislatore nazionale, quindi, scegliere le forme di supporto fiscale alla sussidiarietà orizzontale e definire la diversa incidenza tra le varie forme di finanziamento ... (senza trascurare) il nesso inscindibile tra consenso e responsabilità cui, anche e, soprattutto, la sussidiarietà orizzontale non può sottrarsi».

[38] CASTALDI, La destinazione del 5 per mille dell’Irpef: riflessioni intorno alle modalità di concorso dei consociati alle pubbliche spese, in Rass. trib., n. 1, 2008, p. 190 ss., la quale vede nella normativa sulla destinazione del 5 per mille un potere in capo al contribuente di «decidere direttamente come concorrere alle spese pubbliche in punto di destinazione delle entrate tributarie statali».

[39] ANTONINI, Sussidiarietà fiscale. La frontiera della democrazia, Milano, 2005, in particolare Capitolo IV, il quale aveva intravisto nuove frontiere del diritto tributario capaci di correggere il modello tradizionale “burocratico impositivo”.

[40] Il concorso dei consociati alle spese pubbliche è rimesso alla valutazione discrezionale del legislatore, soggetto a limiti di razionalità e coerenza. In tal senso FEDELE, La funzione fiscale, cit., p. 21 ss.

[41] Il trattamento nei confronti della società di progetto non pare possa essere giustificato dalla limitata presenza della capacità contributiva quale limitata capacità economica, infatti se si adottasse una definizione di capacità contributiva quale espressione della forza economica del soggetto si potrebbe sostenere che l’azienda possa essere valutata positivamente nonostante, in un determinato periodo d’inizio attività, abbia conseguito una perdita d’esercizio: infatti, come è noto i metodi di valutazione economica aziendale consentono di stimarne il valore anche considerando la capacità di produrre flussi di reddito ovvero flussi finanziari da attualizzare al momento in cui viene elaborata la perizia. Per una panoramica sui differenti metodi di valutazione aziendali si rinvia a AA.VV., Valutazione d’azienda e operazioni straordinarie, Milano, 2014; AA.VV., Manuale di tecnica professionale, a cura di Poddighe, Padova, 2014.

[42] Ad esempio attraverso un ordinario appalto pubblico.

[43] Richiamando quanto affermato per le agevolazioni derivanti da una minore capacità contributiva interpretabili quali norme attuative del principio di capacità contributiva; in tal senso v. MOSCHETTI, Profili generali, in ID. (a cura di), La capacità contributiva, Padova, 1993, p. 43 ss. (il quale rileva che «le agevolazioni tributarie che derogano al principio di capacità contributiva sono semplicemente incostituzionali per violazione dell’art. 53, 1° comma»); BERLIRI, Corso istituzionale di diritto tributario, Milano, 1985, p. 125 ss.

[44] «Il prelievo a carico di ciascuno non è ragguagliato alla attitudine economica del singolo a sopportarlo ma alle spese pubbliche deliberate da coprire. La spesa, da posterius, rispetto alla ricchezza imponibile, diventa prius». Così FALSITTA, Il principio della capacità contributiva, cit., p. 761 ss.

[45] MOSCHETTI, “Interesse fiscale” e “ragioni del fisco” nel prisma della capacità contributiva, in AA.VV., Studi in onore di Gaspare Falsitta, a cura di Beghin-Moschetti-Schiavolin-Tosi-Zizzo, Padova, 2012, p. 199 il quale spiega cosa si intenda per spese pubbliche affermando che esse siano costituite dal bene comune e il concorso alle spese pubbliche sia affidato alla reale capacità della persona secondo un movimento circolare che va dalla capacità alle spese con le seconde nel rispetto delle prime.

[46] In tal senso v. MOSCHETTI, I principi di giustizia fiscale della Costituzione italiana per “l’Ordinamento giuridico in cammino” dell’Unione europea, in Riv. dir. trib., n. 4, 2010, p. 427 ss.

[47] «Il dovere non come variabile dipendente dalla spese pubbliche, bensì concorso alle spese pubbliche come variabile dipendente dalle capacità di ciascuno». Così MOSCHETTI, “Interesse fiscale” e “ragioni del fisco”, cit., p. 162.

[48] V. FEDELE, Appunti dalle lezioni di diritto tributario, cit., p. 17 il quale ricollega la visione soggettiva delle spese pubbliche alla concezione garantista dell’art. 53 Cost. e dunque sottolineando la necessità di una tutela del privato, mentre rapporta il criterio oggettivo alla nozione di capacità contributiva quale ripartizione.

[49] V., GALLO, Disuguaglianze, giustizia distributiva e principio di progressività, in Rasstrib., n. 2, 2012, p. 287 ss.; sulla esistenza della correlazione è d’accordo alche Moschetti, il quale tuttavia non può concepire un tale collegamento in assenza di una forza economica in capo al contribuente soggetto passivo, secondo un equilibrio circolare tra presupposto e finalità, tra capacità contributiva e spese pubbliche e viceversa; v. MOSCHETTI, “Interesse fiscale” e “ragioni del fisco”, cit., p. 199.

[50] Trasferimento da attuare per mezzo dell’indebitamento. Così v. FRANSONI, Stato di diritto, diritti sociali, libertà economica e principio di capacità contributiva (anche alla luce del vincolo del pareggio di bilancio), in Riv. dir. trib., n. 11, 2016, p. 1049 ss.

[51] V. par. 5.

[52] GALLO, L’Enciclopedia del diritto e l’evoluzione del diritto tributario, in Giurcomm., n. 1, 2009, p. 556 ss. evidenzia la funzione strumentale del tributo in ottica di giustizia distributiva e correzione delle distonie.

[53] Il pareggio di bilancio è contenuto nell’art. 81 Cost. il quale, in realtà, innovato dalla L. cost. n. 1/2012, prevede il principio di equilibrio tra le entrate e le spese, con effetti sia nel­l’Ordinamento interno che in quello comunitario. Per approfondimenti storici e interpretativi anche sulla effettiva efficacia della norma si rimanda a GOLINO, Il principio del pareggio di bilancio. Evoluzioni e prospettive, Padova, 2013. Tale principio è stato recentemente oggetto di attenzione da parte della dottrina in relazione ad alcune sentenze emanate dalla Corte costituzionale (in particolare le più note sono la n. 10/2015 sulla c.d. Robin Hood Tax e la n. 70/2015 sulla perequazione pensionistica), evidenziando la flessibilità della gestione della finanza pubblica in virtù dell’equilibrio e non del pareggio. In tal senso v. DE MITA, Il conflitto tra capacità contributiva ed equilibrio finanziario dello Stato, in Rasstrib., n. 3, 2016, p. 561 ss. Sull’applicazione del principio di pareggio del bilancio quale limite alla spese sociali v. GALLO, Il diritto e l’economia. Costituzione, cittadini e partecipazione, in Rasstrib., n. 2, 2016, p. 287 ss.

[54] Il collegamento tra le spese pubbliche e le generazioni future beneficiarie di opere infrastrutturali, educative, sanitarie, ecc. è stato evidenziato da FRANSONI, Stato di diritto, cit., p. 1049 ss.

[55] Come ricorda BORIA, I principi costituzionali dell’ordinamento fiscale, cit., p. 87, questa è l’applicazione giurisprudenziale del principio contenuto nell’art. 53 Cost.

[56] Per riprendere le parole di BORIA, op. cit., p. 94, il quale sottolinea la necessità di dover verificare il suddetto rapporto nel rispetto del criterio generale di bilanciamento dei valori costituzionali.

[57] DE MITA, Interesse fiscale e tutela del contribuente, Milano, 1877; ANTONINI, Dovere tributario, cit.; BORIA, L’interesse fiscale, cit.; FEDELE, Concorso alle pubbliche spese e diritti individuali, in Riv. dir. trib., 2002, I, p. 31 ss., ha distinto l’interesse fiscale dalla ragione fiscale in quanto il primo attiene alla giusta configurazione ed attuazione del sistema tributario con riferimento al concorso alle spese pubbliche, mentre la seconda è riferibile allo Stato quale apparato con specifico riferimento al momento attuativo del tributo. L’interesse e la ragion fiscale sono state spesso al centro della giurisprudenza costituzionale per consentire di dare prevalenza alla riscossione prevaricando su altri principi persino costituzionali. V. Corte cost. nn. 45/1963, 91/1963, 50/1964, 163/1974, 143/1985, 574/1988, 80/1995.

[58] FEDELE, op. cit., p. 33, sostiene infatti che l’interesse fiscale non deve esaurirsi nella regolare percezione delle entrate fiscali ma debba tendere alla corretta attuazione del sistema tributario.

[59] Il principio dell’economicità può assumere una tutela costituzionale in relazione all’art. 97 Cost. ove si afferma che la Pubblica Amministrazione debba essere organizzata nel rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità (comma 2) e ove si assicura la sostenibilità del debito pubblico (comma 1): quest’ultimo precetto troverebbe particolare attinenza con il PF in ragione della traslazione degli oneri necessari per realizzare una opera pubblica dalla sfera statale (in senso lato) a quella privata (del soggetto imprenditore “appaltatore”).

[60] SELICATO, La comparazione nel diritto tributario: riflessioni sul metodo, in AA.VV., Dal diritto finanziario al diritto tributario. Studi in onore di Andrea Amatucci, I, Napoli, 2011, p. 79, il quale ripercorrendo la storia dell’analisi economica del diritto ricorda che esso si sostanzia in un «metodo di studio che, attraverso criteri propri delle scienze economiche, mira a verificare gli effetti di determinate regole e la loro congruenza rispetto ai fini perseguiti». Per una più recente chiave di lettura v. GIOVANNINI, Le metodologie di ricerca nel diritto tributario, in Rass. trib., n. 1, 2016, p. 99 ss., il quale ritiene che l’analisi economica del diritto possa essere adoperata come metodo d’azione vincolato e non quale metodo d’interpretazione del diritto oggettivo.

[61] Il project financing rappresenta infatti una «operazione contrattuale complessa in cui lo studio del rischio, in termini di fattibilità e di convenienza economica dell’operazione, ma non solo, integra il presupposto basilare di tutta l’iniziativa». Così CALISAI, op. cit., p. 124.

[62] Se si è ben compreso il rapporto tra il concorso, le spese pubbliche, il tributo paracommutativo e la tassa così come interpretati da DEL FEDERICO, Tasse, tributi, paracommutativi e prezzi pubblici, Torino, 2000, il quale a p. 303 afferma: «Per i tributi paracommutativi l’equo e ragionevole criterio di riparto non può che rivenirsi nella responsabilità individuale per a spesa pubblica specificamente causata».

[63] MARONGIU, Dall’imposta al contribuente, in Dir. prat. trib., n. 5, 2015, p. 10651 ss., sottolinea il ruolo strumentale del tributo al cospetto del concorso e della doverosità sottesa all’art. 53 Cost. L’A. inoltre afferma che con l’espressione «tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche» pare contenere «una contraddizione laddove trasforma in obbligo (“essere tenuti”) il concorso che richiama profili di volontarietà, come è proprio dei contributi a una causa, a una iniziativa politica, economica o sociale».

[64] FALSITTA, Manuale, cit., p. 180 ragionando sui presupposti di legittimità dell’impiego del tributo per fini di politica economica afferma che l’art. 53 Cost. si inserisce in un insieme di norme tali per cui quella derogatoria trova legittimazione in ragione del principio lex specialis derogat generali.

[65] Come ad esempio accade per il reddito minimo sufficiente solo al sostentamento della persona, in tal senso v. GIOVANNINI, Il diritto tributario per principi, Milano, 2014, p. 24.

[66] Per una particolare chiave di lettura del rapporto tra attività e programma, v. FICARI, Reddito d’impresa e programma imprenditoriale, Padova, 2004.

[67] G. FALSITTA, Manuale, cit., pp. 160 e 161, riassume l’interpretazione prevalente che la dottrina e la giurisprudenza hanno dato dell’art. 53 Cost. quale proiezione sia dell’art. 2 Cost. che dell’art. 3 Cost.

[68] La correlazione tra la spesa pubblica e il tributo emerge quale costante anche nella giurisprudenza delle Corte costituzionale. V. MASTROIACOVO, L’uguaglianza di capacità contributiva nella prospettiva della Corte costituzionale, in Giurcost., n. 4, 2016, p. 3596 ss.

[69] MAFFEZZONI, Il principio di capacità contributiva nel diritto finanziario, Torino, 1970, si era spinto, con una tesi non condivisa dalla dottrina prevalente, ad ipotizzare che il concorso dovesse tener conto della misura con la quale l’individuo fruisce dei servizi pubblici.

[70] V. GIOVANNINI, Il diritto tributario per principi, cit., p. 26.

[71] Così accade per quelle norme agevolative che il legislatore ha elaborato ad esempio a favore delle sopravvenienze attive ex art. 55 vecchio TUIR. Tali situazioni sono state interpretate quale esistenza di forza economica, di idoneità al pagamento ma non idoneità al concorso alle spese pubbliche, sostanziandosi in una ridotta capacità contributiva voluta dal legislatore per fini promozionali immanenti alla distribuzione del contributo stesso. Così BEGHIN, I contributi e le liberalità a favore delle imprese. Nel sistema delle imposte sul reddito e nel­l’Iva, Milano, 1997, p. 144.

[72] Restano a carico dello Stato possibili contributi erogati per la realizzazione dell’opera. Per approfondimenti sugli effetti del PPP sul debito pubblico v. BO-MARASCO-MARTINIELLO-MENDUNI DE ROSSI, Partenariato Pubblico Privato per la realizzazione di opere pubbliche: l’im­patto sulla contabilità nazionale e sul debito pubblico, Unità Tecnica Finanza di Progetto, del Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica, gennaio 2011.

[73] Come è noto il Titolo I del TFUE contiene al suo interno le categorie e i settori di competenza dell’Unione. Più nello specifico, l’art. 4 indica le materie di competenza concorrente dell’Unione con quella degli Stati membri, assumendo i connotati quasi della residualità (in ragione del comma 1 dell’art. 4) ma specificando (al comma 2) i settori in questione:

  1. a) mercato interno;
  2. b) politica sociale, per quanto riguarda gli aspetti definiti nel presente Trattato;
  3. d) agricoltura e pesca, tranne la conservazione delle risorse biologiche del mare;
  4. e) ambiente;
  5. f) protezione dei consumatori;
  6. g) trasporti;
  7. h) reti transeuropee;
  8. i) energia;
  9. j) spazio di libertà, sicurezza e giustizia;
  10. k) problemi comuni di sicurezza in materia di sanità pubblica, per quanto riguarda gli aspetti definiti nel presente Trattato.

[74] Ripercorrendo a ritroso la prassi comunitaria, a partire dalla Decisione di esecuzione della Commissione del 29 ottobre 2014 che approva determinati elementi dell’accordo di partenariato con l’Italia (Bruxelles, 29 ottobre 2014, C(2014) 8021 final) il quale richiama espressamente il Reg. UE 17 dicembre 2013, n. 1303 (recante disposizioni comuni sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo, sul Fondo di coesione, sul Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale e sul Fondo europeo per gli affari marittimi e la pesca e disposizioni generali sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo, sul Fondo di coesione e sul Fondo europeo per gli affari marittimi e la pesca, e che abroga il Reg. (CE) n. 1083/2006 del Consiglio), si arriva alla individuazione della finalità della regolamentazione europea del settore in oggetto rivolta a perseguire gli obiettivi indicati nell’art. 174 TFUE: il rafforzamento della coesione economica, sociale e territoriale, per ridurre il divario tra i livelli di sviluppo delle varie regioni e il ritardo delle regioni meno favorite o insulari, con particolare attenzione alle zone rurali, alle zone interessate da transizione industriale e alle regioni che presentano gravi e permanenti svantaggi naturali o demografici.

[75] Il PPP ha natura composita e assume caratteristiche in parte dello schema giuridico dell’appalto, in parte di quello della concessione. La competenza europea è stata estesa dalla CGE nel settore in argomento nonostante le concessioni di servizi non rientrino dell’ambito delle direttive sugli appalti pubblici, trovando applicazione i principi comunitari della trasparenza e dell’equo trattamento. V. sent. 26 aprile 1994, causa C-272/91, Commissione/Italia (gioco del lotto); sent. 9 settembre 1999, C-108/98 (RI.SAN.); sent. 7 dicembre 2000, C-324/98 (Telasutria Verlags); sent. 21 luglio 2005, C-231/03 (Consorzio Aziende Metano-Coname); sent. 13 ottobre 2005, C-458/03 (Parking Brixen); sent. 6 aprile 2006, C-410/04 (Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori-ANAV); si segnala inoltre un interessante caso italiano con la sent. 18 luglio 2007, C-382/05, Commissione/Italia (rifiuti urbani prodotti in Sicilia).

[76] Principi enunciati dall’art. 5 TUE dando spazio agli Ordinamenti nazionali con la loro struttura regionale (attraverso il principio di sussidiarietà) e limitando l’ingerenza dell’entità sovranazionale (in virtù del principio di proporzionalità).

[77] A partire dal c.d. Libro Verde sui partenariati pubblico privati e al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni, 30 aprile 2004, COM (2004)327 def., per poi far seguito ad una prassi comunitaria sempre più di dettaglio quale: la Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico privati istituzionalizzati, del 5 febbraio 2008, C(2007) 6661; la Comunicazione dal titolo “Mobilitare gli investimenti pubblici e privati per la ripresa dei cambiamenti strutturali a lungo termine: sviluppare i partenariati pubblico-privato” 19 novembre 2009, COM(2009)615 def.; per proseguire con la Direttiva n. 2014/24 con riferimento agli appalti pubblici nei settori ordinari, la Direttiva n. 2014/25 sugli appalti nei settori dell’acqua, del­l’energia, dei trasporti e dei servizi postali c.d. settori “speciali”; la Direttiva n. 2014/23 sul­l’aggiudicazione dei contratti di concessione.

[78] A p. 8 del “Progetto di relazione sulle ripercussioni esterne della politica commerciale e d’in­vestimento dell’UE sulle iniziative pubblico-private nei paesi al di fuori dell’UE” (2014/2233 (INI)) – Commissione per il commercio internazionale – del 16 marzo 2015, si legge che «la Commissione a impegnarsi per ottenere impegni sostanziali per quanto riguarda l’acces­so ai mercati degli appalti pubblici sul piano internazionale presso l’Organizzazione mondiale del commercio e nei negoziati bilaterali in corso con paesi terzi, per correggere gli squilibri a livello di apertura dei mercati di appalti pubblici dell’UE rispetto a quelli di altri partner com­merciali».

[79] Tale percorso ricorda quello intrapreso nel settore delle cooperative. V. QUATTROCCHI, La fiscalità del no profit nella dimensione europea, in Dir. prat. trib., n. 6, 2013, p. 11245 ss.

[80] FRANSONI, Profili fiscali della disciplina comunitaria degli aiuti di stato, Pisa, 2007, p. 92 ss., aveva osservato che si tratta di un sistema e non di un mero divieto.

[81] MICELI, La metamorfosi del divieto di aiuti di Stato nella materia tributaria, in Riv. dir. trib., n. 1, 2015, p. 31 ss., la quale sottolinea la duplice attività comunitaria di integrazione positiva e negativa attraverso la disciplina degli aiuti di Stato, segnando il passaggio dal divieto degli aiuti di Stato ad una «disciplina generale sui trattamenti selettivi e di sostegno di ogni Ente autonomo». Già, in maniera lungimirante, v. FRANSONI, op. cit., p. 92 ss., il quale aveva individuato nell’art. 107 TFUE la presenza di un limite relativo e non assoluto in ragione delle deroghe ammesse dal regime degli aiuti di Stato.

[82] La Comunicazione della Commissione n. 2009/C 83/01, pubblicata in G.U.U.E., 7 aprile 2009, sul quadro di riferimento temporaneo comunitario per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’accesso al finanziamento nell’attuale situazione di crisi finanziaria ed economica, sottolinea i benefici che alcune misure di aiuto temporanee possono fornire quale sostegno alle imprese. In particolare al par. 4 si afferma che «Vista la gravità dell’attuale crisi finanziaria e i suoi effetti per l’economia degli Stati membri nel suo complesso, la Commissione reputa che determinate categorie di aiuti di Stato siano giustificate, per un periodo di tempo limitato, per porre rimedio a tali difficoltà e ritiene che possano essere dichiarate compatibili con il mercato comune sulla base dell’articolo 87, paragrafo 3, lettera b) del trattato».

[83] Si ricorda che gli aiuti a finalità regionale sono disciplinati dall’art. 107 TFUE, par. 3, lett. a) e c). A riguardo vedasi la recente Carta degli aiuti di Stato a finalità regionale 2014-2020, Bruxelles, 16 settembre 2014, C(2014)6424 final.

[84] Il Reg. n. 651/2014 emanato dalla Commissione il 17 giugno 2014, dichiara una serie di aiuti compatibili con il mercato interno in applicazione degli artt. 107 e 108 del Trattato senza la preventiva autorizzazione da richiedere alla Commissione; in tal modo vengono ridotti gli oneri amministrativi a carico degli Stati membri e questi possono attivare con relativa velocità opportuni aiuti per favorire la crescita economica pur scongiurando la configurazione di ingiusti vantaggi competitivi.

[85] Un esempio è costituito dal programma Horizon 2020 ove è prevista l’apposita linea dell’Industrial leadership per regolamentare gli aiuti alle forme di “Public-private partnership”.

[86] Aliquota stabilita dal c.d. Decreto Sviluppo, D.L. n. 83/2012, conv. in L. 134/2012, poi superato dal Decreto Sblocca Italia, D.L. n. 133/2014, conv. in L. 164/2014. Si ricorda che in forza degli artt. 3 e 4, D.L. n. 66/2014, conv. in L. 89/2014, recante “Misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale” a decorrere dal primo luglio 2014 è stata innalzata l’aliquota dal 20 al 26% relativa alla tassazione delle rendite finanziarie con esclusione dei titoli di Stato. V. per approfondimenti la Circolare 27 giugno 2014, n. 19/E.

[87] Sarebbero tali gli aiuti selettivi i quali assumerebbero simile aspetto nel caso in cui la misura non fosse giustificata sulla base della logica di sviluppo del sistema economico, costituendo invece una riduzione di oneri a vantaggio di un specifico settore. V. TESAURO, Diritto comunitario, Padova, 2005, p. 793; sulla definizione di selettività v. anche FRANSONI, Gli aiuti di Stato tra autonomia locale e capacità contributiva, in Riv. dir. trib., n. 11, 2006, p. 249 ss.; BORIA, Diritto tributario europeo, Milano, 2005, p. 59 ss.; RASI, I confini della nozione, in SALVINI (a cura di), Aiuti di Stato in materia fiscale, Padova, 2007, p. 64.

[88] La coerenza tra la disciplina del PF e il principio comunitario della non discriminazione, posto alla base del sistema europeo degli aiuti di Stato, si appalesa nel codice dei contratti pubblici il quale stabilisce, al comma 3 dell’art. 3, D.Lgs. n. 163/2006, che la scelta del concessionario debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, ed in particolare dei principi di trasparenza, adeguata pub­blicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale nu­mero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione e con predeterminazione dei criteri selettivi. Il rispetto dei valori europei nell’ambito dei lavori pubblici è stato di recente sottolineato anche dalla Autorità nazionale anticorruzione, v. Linee guida per l’affida­mento delle concessioni di lavori pubblici e di servizi ai sensi dell’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Determinazione n. 10 del 23 settembre 2015, pubblicata nella G.U. – Serie generale n. 241 del 16 ottobre 2015. V. anche Corte di Giustizia, causa C-324/98 sugli obblighi di trasparenza e sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione a carico delle Pub­bliche amministrazioni a favore degli imprenditori concorrenti.

[89] Anche le società cooperative hanno dovuto fronteggiare ipotesi di aiuti di Stato che sono venute meno in ragione della particolare natura del soggetto, in particolar modo a favore di quelle di piccole dimensioni. Così F. PEPE, op. cit., p. 20157 ss.

[90] Sent. cause da C-78/08 a C-80/08/2011, commentate da INGROSSO, La pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia sulle agevolazioni fiscali alle cooperative italiane, in Rasstrib., n. 2, 2012, p. 529 ss. L’autore ricorda che la Commissione, in più occasioni, ha precisato che una determinata agevolazione fiscale, sebbene costituisca un vantaggio economico selettivo tra imprese, può essere “salvata” in quanto trovi giustificazione «nella natura o struttura generale del sistema tributario nel quale si inserisce».

[91] La concorrenza fiscale dannosa è stata oggetto di particolare attenzione comunitaria dando origine al c.d. “pacchetto Monti” e al codice di autoregolamentazione. Il codice di condotta volto a rendere meno appetibili i Paesi con un basso livello di tassazione ha creato un vincolo politico per il rispetto di tale condizione nei confronti della imposizione delle imprese, chiedendo di evitare di fissare livelli di tassazione inferiori in determinate aree rispetto al livello generale, tramite il metodo del c.d. “standstill and rollback” (traducibile alla lettera “mantenimento e smantellamento”; sull’argomento per approfondimenti si rinvia a MELIS-PERSIANI, Trattato di Lisbona e sistemi fiscali, in Dir. prat. trib., n. 2, 2013, p. 267 ss., in particolare al par. 7 – Sistemi fiscali e concorrenza tra Stati membri). Si ricorda che il codice di condotta ha assunto la valenza di uno strumento non giuridicamente vincolante, frutto di un accordo politico tra gli Stati membri volto a non introdurre misure fiscali dannose e ad uniformare le normative già in vigore al codice di condotta. Sul principio di leale cooperazione in materia tributaria v. FERNÀNDEZ MARÌN, Il principio di cooperazione tra le amministrazioni finanziarie, in DI PIETRO-TASSANI (a cura di), I principi europei del diritto tributario, Padova, 2013, p. 370 ss.

[92] Definizione attribuita all’UE da BORIA, L’anti-sovrano, Torino, 2004, il quale sottolineò anche come la nascita di una futura Costituzione europea avrebbe potuto svolgere il ruolo di antidoto; in tale ultimo senso v. BORIA, Il diritto tributario europeo, 2015, p. 482.

[93] Sostenuto attraverso il c.d. piano Juncker per gli investimenti, il quale si propone l’o­biettivo di affiancare al capitale pubblico degli Stati membri quello privato. La “Decisione di esecuzione della Commissione del 29 ottobre 2014 che approva determinati elementi del­l’accordo di partenariato con l’Italia” afferma al punto 5 che: «L’accordo di partenariato stabilisce le modalità adottate dall’Italia per provvedere all’allineamento con la strategia dell’U­nione per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva nonché il mandato specifico di ciascun fondo secondo gli obiettivi basati sul Trattato, compresa la coesione economica, sociale e territoriale, le modalità per provvedere a un’attuazione efficace dei Fondi ESI, le disposizioni relative al principio di partenariato, l’elenco indicativo dei partner, una sintesi delle azioni intraprese per associare questi ultimi e il loro ruolo nell’elaborazione dell’accordo di partenariato e della relazione sull’andamento dei lavori». Tali misure seguono al “Regolamento n. 1303/2013 del 17 dicembre 2013 recante disposizioni comuni sul FESR, sul FSE, sul fondo di Coesione, sul FEASR e sul FEAMP”: lo sviluppo locale di tipo partecipativo (Capo II) e lo sviluppo territoriale con il nuovo strumento degli “Investimenti Territoriali Integrati” (Capo III). Si segnalano le iniziative europee: JASPERS(per lo sviluppo di progetti lanciato con la BEI e la Banca europea per la ricostruzione e lo sviluppo (BERS) e inteso a prestare l’assistenza necessaria in qualunque fase di un ciclo di progetti infrastrutturali/PPP); JESSICA (per investimenti sostenibili in progetti urbani/PPP inseriti in un piano di sviluppo urbano integrato, erogati sotto forma di azioni, prestiti o garanzie); JEREMIE (per la creazione di nuove imprese e di un migliore accesso delle imprese ai finanziamenti.). Per approfondimenti storici si rimanda alla prassi comunitaria e in particolare alla Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni – Mobilitare gli investimenti pubblici e privati per la ripresa e i cambiamenti strutturali a lungo termine: sviluppare i partenariati pubblico-privato. COM/2009/0615.

[94] Il rischio operativo nel contratto di appalto può derivare da diversi eventi che possono generare una variazione del prezzo originariamente pattuito tra le parti distinguendo all’in­terno del codice civile le “variazioni concordate” ex art. 1659, dalle “variazioni necessarie” ex art. 1660. Il limite minimo al di sotto del quale non si può parlare di variazione in senso tecnico è rappresentato dalle modifiche secondarie apportate al progetto ad opera dell’appalta­tore; il limite massimo oltre il quale non può più configurarsi una variazione ai sensi degli artt. 1659-1661 c.c. è costituito dai lavori extracontrattuali, ovverosia da quei casi in cui le mo­difiche concordate tra le parti siano tali da realizzare, per la loro radicale difformità rispetto al progetto originario, la stipula di un nuovo contratto. Così, VIRGADAMO, Variazioni in corso d’opera nel contratto di appalto e rinegoziazione delle condizioni contrattuali, in Giust. civ., n. 1, 2008, p. 11. Le prime assolvono ad un duplice obiettivo prefigurato dal legislatore: da un lato, limitare l’azione del soggetto appaltatore relativamente alle modalità di esecuzione della prestazione, ponendo il divieto di apportare variazioni senza l’autorizzazione scritta del soggetto committente; da altro lato, tutelare il committente affinché la propria prestazione non diventi più onerosa del previsto a causa del meccanismo delle variazioni. V. SAMMARTANO, Appalti di opere e contratti di servizi, Padova, 2006, p. 303 s. Le seconde (quelle necessarie), invece, si differenziano dalle precedenti in quanto non sono lasciate alla volontà delle parti, ma sono effettuate in corso d’opera per necessità imposte dalle regole dell’arte e della tecnica. La determinazione delle modifiche ed il relativo prezzo è affidato dal legislatore all’accor­do delle parti, in assenza del quale subentra il giudice. V. RUBINO-IUDICA, Appalto, Bologna, 2007, p. 274 ss. Sui rapporti tra l’art. 1664 ed il 1467 c.c., ovverosia sul fatto che il primo costituisce la particolare applicazione al contratto di appalto del principio generale sull’eccessi­va onerosità contenuto nel secondo (e quindi sul fatto che in forza del principio di specialità deve trovare prevalenza e applicazione l’art. 1664 salvo i casi da esso non previsti), vedasi MUSOLINO,Commento all’art. 1664 – Onerosità o difficoltà nell’esecuzione, in VALENTINO, Obbligazione e contratti. Commentario del codice civile. Dei singoli contratti, Torino, 2011, p. 108 ss.; e anche CAGNASSO, Appalti e sopravvenienza contrattuale, Milano, 1979, p. 125 ss. A completamento del quadro civilistico sulla variazione del prezzo pattuito in un contratto di appalto, non si può non citare l’art. 1664 c.c. secondo il quale affinché entrambe le parti possano dar luogo al meccanismo della revisione dei prezzi esso prevede (congiuntamente) sia una condizione di carattere qualitativo, circostanze imprevedibili determinanti variazioni dei prezzi delle materie e della mano d’opera, sia una di carattere quantitativo, rilevanza dell’eccedenza della variazione superiore al decimo del prezzo originario. L’imprevedibilità va valutata con riferimento al momento della conclusione del contratto, secondo l’ordinaria diligenza e perizia. Così ZACCARIA, Commento all’art. 1664, in Commentario breve al Codice Civile, a cura di Cian-Trabucchi, Padova, 2011, p. 2224; FERRONI, Commento all’art. 1664, in PERLINGIERI (a cura di), Codice Civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, Torino, 1980, p. 1004 ss.

[95] Sulla rilevanza della traslazione dell’imposta si richiama quanto osservato da FALSITTA, Osservazioni sulla nascita e lo sviluppo scientifico del diritto tributario in Italia, in Rasstrib., n. 2, 2000, p. 353 ss. il quale riprese gli studi di EINAUDI, Corso di scienza delle finanze, Torino, 1914. Si ricorda, inoltre, la diversità esistente tra l’ipotesi giuridica della rivalsa rispetto alla mera traslazione economica dell’imposta, essendo la prima uno strumento finalizzato a consentire lo spostamento del peso del tributo, in capo al terzo, diverso dal soggetto passivo, per garantire la legittimità costituzionale del tributo sonno il profilo della capacità contributiva. Così NUZZO, Il leasing di immobili, la rivalsa Ici, l’Iva e le imposte sui redditi, in Rasstrib., n. 3, 1997, p. 542 ss. In altri casi la traslazione del tributo con i relativi effetti economici sono stati studiati ad esempio in relazione alla Robin Hood tax ove la Corte dei Conti aveva manifestato l’elevato rischio che la maggiore imposizione sulle imprese petrolifere avrebbe potuto comportare la traslazione delle imposte sui prezzi al consumo. Per approfondimenti v. PROCOPIO, Riflessioni critiche sulla manovra fiscale dell’estate 2008, in Rasstrib., n. 6, 2008, p. 1570 ss.

[96] Talvolta la dottrina giuridica effettua dei richiami a quella economica per fornire una completezza dello studio del tributo v. GALLO, Nuove espressioni di capacità contributiva, in Rass. trib., n. 4, 2015, p. 771 ss.

[97] Senza dubbio tale intuizione sarebbe meritevole di uno studio congiunto con un cultore delle materie economiche o di scienze delle finanze al fine di focalizzare con precisione le componenti del modello.

[98] Per il concetto di inerenza si richiama quanto osservato in relazione alle società cooperative da INGROSSO, op. cit., p. 529 ss. L’autore precisa che andando oltre il concetto di agevolazione quale deroga e pervenendo a quello di diversità si seguirebbe un percorso argomentativo capace di risolvere “a monte” la problematica degli aiuti di Stato.

[99] DI PIETRO, Regime fiscale della concessione e delle convenzioni edilizie ed urbanistiche, Rimini, 1985, p. 30 ss. afferma che, in linea generale, l’onerosità è riferibile all’impoverimento di un soggetto a prescindere dalla prestazione, mentre la corrispettività attiene al sinallagma delle prestazioni. Nella fattispecie del project financing, pertanto, alla gratuità dell’operazione corrisponde sul piano fiscale una assenza di onerosità in ragione del regime agevolativo della sottesa disciplina tributaria, prescindendo dunque dagli oneri di bilancio che la società di progetto deve sostenere per eseguire l’opera pubblica.

[100] Ad esempio quelle geologiche tipiche del contratto di appalto che consento all’appal­tatore di avanzare le c.d. riserve; sul punto v. infra, nota 41.

[101] Il generale, il principio di proporzionalità riguarda come è noto l’idoneità strumentale e graduale dei mezzi adottati dagli Stati membri per perseguire gli obiettivi preposti dall’Or­dinamento europeo; in tal senso v. BORIA, Diritto tributario europeo, cit., p. 283. Pertanto, nell’ambito del project financing la normativa agevolativa istituita a livello nazionale ed europeo rispetta il requisito della proporzionalità in quanto tali forme di fiscalità di vantaggio sono graduate, in ragione della loro durata, rispetto la funzione dell’operazione costituita dalla realizzazione e dalla gestione di una opera pubblica.