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Gruppi di società e libertà di stabilimento: un nuovo stop della Corte di Giustizia UE

Concetta Ricci

La Corte di Giustizia UE è stata chiamata a giudicare la compatibilità, con il principio di libertà di stabilimento, della disciplina austriaca di tassazione dei gruppi di società, che prevede maggiori vantaggi fiscali per le società residenti rispetto a quelle che decidono di investire al di fuori dei confini nazionali. La decisione adottata è in linea con l’orientamento prevalente dei giudici UE: la potestà normativa in materia di imposte dirette appartiene agli Stati membri, ma questi devono esercitarla nel rispetto delle regole e dei principi sanciti dal diritto europeo. La Corte, infatti, riscontrata la violazione del Trattato, in quanto la normativa austriaca limita l’ammortamento dell’avviamento solo alla controllante che acquista una partecipazione in una società residente, valuta attentamente le cause che potrebbero giustificare una simile restrizione della libertà di stabilimento, concludendo per l’incom­patibilità della normativa nazionale restrittiva. Nessuna novità, quindi, rispetto all’orientamento prevalente della giurisprudenza comunitaria ma semmai una conferma dell’inadeguatezza delle normative interne di tassazione dei gruppi multinazionali e la necessità di un intervento armonizzatore del legislatore europeo.

PAROLE CHIAVE: gruppi di societÓ - libertÓ di stabilimento - consolidato fiscale - ccctb - ammortamento

Company groups and freedom of establishment: a new stop from the Court of Justice of the European Union

The Court of Justice of the European has ruled on the compatibility, with the principle of freedom of establishment, of Austrian rules on company group taxation, which provides greater tax advantages for resident companies compared to those deciding to invest outside national borders. The decision taken is in line with the prevailing attitude of EU judges: the legislative power on direct taxation belongs to the Member States, but they must exercise it consistently with rules and principles enshrined in European law. The Court, in fact, having found a Treaty violation – since the Austrian legislation limiting the goodwill’s depreciation only to the parent company that acquires a share in a resident company carefully considers the causes that may justify such a restriction of the freedom of establishment – concludes that the restrictive national legislation shall be considered incompatible with EU law. Nothing new, therefore, from the prevailing case law, but this is a further confirmation that domestic regulations on taxation of multinational groups are inadequate and requires an urgent harmonising intervention from the European lawmaker.

Keywords: company groups, freedom of establishment, tax consolidation regime, CCCTB, depreciation

Corte di Giustizia CE, sez. IV, 6 ottobre 2015, n. C-66/14, Finanzamt Linz c. Bundesfinanzgericht, Außenstelle Linz – Pres. Bay Larsen, Rel. Prechal, Avv. Gen. Kokott

Libertà di stabilimento – Artt. 49 e 54 TFUE – Aiuti di stato – Artt. 107 e 108, par. 3, TFUE – Legislazione fiscale austriaca – Tassazione dei gruppi societari – Acquisizione di una partecipazione nel capitale di una controllata – Ammortamento del­l’avviamento – Limitazione alle partecipazioni in società residenti – Incompatibilità comunitaria.

Il principio di libertà di stabilimento posto dall’art. 49 del TFUE osta ad una normativa di uno Stato membro, la quale, nell’ambito della tassazione di un gruppo societario, consente ad una società controllante, nel caso di acquisizione di una partecipazione in una società residente che entra a far parte di un simile gruppo, di procedere all’ammorta­mento dell’avviamento entro il limite del 50% del prezzo di acquisto della partecipazione, mentre preclude tale ammortamento nel caso di acquisizione di una partecipazione in una società non residente.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO – MOTIVI DELLA DECISIONE

  1. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 TFUE, 54 TFUE, 107 TFUE e 108, paragrafo 3, TFUE.
  2. Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra il Finanzamt Linz (Ufficio delle imposte di Linz; in prosieguo: l’«Ufficio delle imposte») ed il Bundesfinanzgericht, Außenstelle Linz (Corte tributaria federale, sezione di Linz) (preceden­temente Unabhangiger Finanzsenat, Außenstelle Linz), in merito ad una decisione del primo che, nell’ambito della tassazione di un gruppo societario, ha negato ad una società acquirente di una partecipazione in una società non residente la possibilità di procedere all’ammortamento dell’avviamento commerciale.

Contesto normativo austriaco

  1. Nel diritto austriaco, la legge relativa all’imposta sulle società (Korperschaftsteuer­gesetz), del 7 luglio 1988 (BGBl. 401/1988), come modificata dalla legge di riforma tributaria del 2005 (Steuerreformgesetz 2005, BGBl. I, 57/2004; in prosieguo: la «leggere­lativa all’imposta sulle società del 1988»), al suo articolo 9 prevede un regime di tassazio­ne dei gruppi societari. Nell’ambito di tale regime, una società può formare un gruppo di società con le sue controllate e con altre società affiliate, a condizione che detenga almeno il 50% del capitale di queste. In tal caso, i risultati fiscali (utili e perdite) delle societàappartenenti a detto gruppo sono imputati al reddito della sola società controllante e sono tassati a livello di quest’ultima.
  2. L’articolo 9, paragrafo 7, della legge relativa all’imposta sulle società del 1988 dispone quanto segue:

«(...) In caso di acquisizione, da parte di un membro del gruppo o della società capogruppo, ovvero da parte di una società idonea a far parte di un gruppo di società, di una partecipazione in una società controllata operativa integralmente assoggettata ad imposta (...), salvo l’ipotesi in cui tale partecipazione sia acquisita, direttamente o indirettamente, da una società facente parte del gruppo ovvero, direttamente o indirettamen­te, da un azionista che eserciti un’influenza dominante, deve procedersi, a far data dal momento in cui tale società entra a far parte del gruppo di imprese, all’ammortamento dell’avviamento in capo al membro del gruppo che detiene direttamente la partecipazione o in capo alla società capogruppo, secondo le modalità che seguono:

– per avviamento si intende la differenza, in proporzione alla quota di partecipazione detenuta, tra il capitale proprio ai sensi del diritto commerciale della società controllata incrementato delle plusvalenze latenti nelle immobilizzazioni non deperibili e i costi di acquisto rilevanti ai fini fiscali, nei limiti tuttavia del 50% dei suddetti costi. L’avviamen­to deducibile deve essere portato in deduzione in modo lineare nell’arco di 15 anni.

(...)

– Se l’acquisizione della partecipazione ha comportato un avviamento negativo, que­st’ultimo deve essere iscritto in bilancio con corrispondente aumento dell’utile (...).

– Gli importi di un quindicesimo fiscalmente considerati diminuiscono (...) il valore contabile rilevante a fini fiscali».

  1. L’articolo 10 della legge relativa all’imposta sulle società del 1988, che riguarda le partecipazioni internazionali qualificate, così prevede ai paragrafi 2 e 3:

«(2) Le quote di utili di qualsiasi genere derivanti da partecipazioni internazionali qualificate sono esenti dall’imposta sulle società. Sussiste una partecipazione internazionale qualificata nel caso in cui soggetti d’imposta che rientrano nell’ambito dell’articolo 7, paragrafo 3, ovvero altre persone giuridiche straniere illimitatamente soggette ad imposizione e comparabili ad un soggetto d’imposta austriaco ricadente sotto l’articolo 7, paragrafo 3, siano comprovatamente titolari, per un periodo ininterrotto di almeno un anno, di una partecipazione del 10% almeno, sotto forma di quote di partecipazione al capitale, in:

  1. società non residenti equiparabili a società di capitali residenti,
  2. altre società non residenti che soddisfino i presupposti (...) di cui all’articolo 2 della direttiva (...) 90/435/CEE, [del Consiglio, del 23 luglio 1990, concernente il regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi] (GU L 225, pag. 6), nel testo vigente. Il citato termine di un anno non si applica alle quote acquisite in ragione di un aumento del capitale, qualora ciò non abbia determinato un aumento dell’entità della partecipazione.

(3) In sede di determinazione dei redditi non vengono presi in considerazione utili, perdite e altre variazioni di valore derivanti da partecipazioni internazionali qualificate ai sensi del paragrafo 2. Ciò non vale per le perdite effettive e definitive determinate dal ve­nir meno (liquidazione o insolvenza) della società non residente. Le perdite devono essere ridotte in misura corrispondente alle quote di utili non imponibili di qualsiasi tipo che siano maturati nel corso degli ultimi cinque esercizi anteriori all’esercizio in cui è stata disposta la liquidazione o si è verificato lo stato di insolvenza. La neutralità fiscale della partecipazione non opera nei seguenti casi:

  1. all’atto della presentazione della dichiarazione relativa all’imposta sulle società per l’anno in cui è stata acquisita una partecipazione internazionale qualificata o in cui una partecipazione internazionale qualificata è venuta ad esistenza mediante un’ulteriore acquisizione di quote, il soggetto passivo dichiara che gli utili, le perdite e le altre variazioni di valore devono essere ritenute fiscalmente rilevanti ai fini della stessa (opzione a favore della rilevanza fiscale della partecipazione).

(...)».

Fatti del procedimento principale e questioni pregiudiziali

  1. Dalla decisione di rinvio risulta che l’IFN Beteiligungs GmbH (in prosieguo: l’«IFN»)detiene il 99,71% del capitale sociale dell’IFN-Holding AG (in prosieguo: l’«IFN-Hol­ding») che, a sua volta, detiene partecipazioni di maggioranza in un certo numero di società per azioni, di cui talune parzialmente, altre integralmente assoggettate ad imposta. Negli anni 2006 e 2007 l’IFN-Holding deteneva il 100% del capitale della CEE Holding GmbH (in prosieguo: la «CEE»), la quale, nel 2005, aveva acquisito il 100% del capitale della HSF s.r.o. Slowakei (in prosieguo: la «HSF»), società stabilita in Slovacchia. La CEE e la HSF sono entrate a far parte, rispettivamente dal 2005 e dal 2006, di un gruppo societario ai sensi dell’articolo 9 della legge relativa all’imposta sulle società del 1988. A seguito della fusione tra l’IFN-Holding e la CEE, avvenuta con effetto a decorrere dal 31 dicembre 2007, la prima è subentrata nel complesso dei diritti e degli obblighi della seconda, ivi inclusa la quota detenuta nella HSF.
  2. Nell’ambito delle dichiarazioni relative all’imposta sulle società per gli anni compresi tra il 2006 e il 2010, la CEE e, successivamente, l’IFN-Holding hanno ogni voltaproceduto, in relazione a detta partecipazione, all’ammortamento dell’avviamento, ai sensidell’articolo 9, paragrafo 7, della legge relativa all’imposta sulle società del 1988, in misura corrispondente a un quindicesimo della metà del prezzo di acquisto (ossia EUR 5,5 milioni). In un allegato della loro dichiarazione relativa all’imposta sulle società le stesse hanno precisato che la limitazione, prevista dalla succitata disposizione, dell’ammorta­mento dell’avviamento alle sole partecipazioni detenute in società residenti violava la libertà di stabilimento ed era pertanto contraria al diritto dell’Unione.
  3. Nei suoi avvisi di accertamento l’Ufficio delle imposte, quale autorità di primo gra­do, non ha riconosciuto detti ammortamenti dell’avviamento sulla base del rilievo che, in forza dell’articolo 9, paragrafo 7, della legge relativa all’imposta sulle società del 1988, il diritto di procedere a simili ammortamenti sorgerebbe solo in relazione alle partecipazioni detenute in società integralmente assoggettate ad imposta.
  4. A seguito dei ricorsi presentati dall’IFN-Holding e dall’IFN avverso detti avvisi,l’Unabhangiger Finanzsenat, Außenstelle Linz, con decisione del 16 aprile 2013 ha annullatole decisioni dell’Ufficio delle imposte. Esso ha ritenuto che la limitazione degli ammortamenti dell’avviamento alle sole partecipazioni detenute in società integralmente as­soggettate ad imposta, di cui all’articolo 9, paragrafo 7, della legge relativa all’imposta sulle società del 1988, violasse la libertà di stabilimento e non potesse essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale. A suo avviso, per garantire la compatibilità con il diritto dell’Unione, l’ammortamento dell’avviamento doveva essere esteso alle partecipazioni in società aventi sede in un altro Stato membro.
  5. Adito dall’Ufficio delle imposte con ricorso avverso tale decisione, il giudice del rinvio si chiede, in primo luogo, se l’ammortamento dell’avviamento previsto dall’artico­lo 9, paragrafo 7, della legge relativa all’imposta sulle società del 1988, sia compatibilecon gli articoli 107 TFUE e 108, paragrafo 3, TFUE. Tale giudice è del parere che l’ammor­tamento in discorso conferisca un vantaggio al beneficiario, ma si domanda se debba ritenersi che tale vantaggio favorisca talune imprese o talune produzioni.
  6. Il giudice del rinvio si interroga, in secondo luogo, sulla compatibilità dell’am­mortamento dell’avviamento previsto dall’articolo 9, paragrafo 7, della legge relativa all’imposta sulle società del 1988, con gli articoli 49 TFUE e 54 TFUE. Esso si chiede setale misura, che a suo avviso configura un ostacolo alla libertà di stabilimento, possanon­dimeno essere giustificata per il fatto che essa riguarda situazioni che non sono obiettivamente comparabili o per un motivo imperativo di interesse generale.
  7. Per quanto attiene all’argomento dell’Ufficio delle imposte secondo cui la situazione delle società residenti e quella delle società non residenti, membri di un gruppo di società, non sono comparabili, dal momento che, per le prime, i risultati (utili e perdite) sono imputati integralmente alla società controllante mentre, per le seconde, sono imputate soltanto le perdite e, oltretutto, solo in proporzione alla quota di partecipazione, il giudice del rinvio si chiede se il riconoscimento, o il diniego, dell’ammortamento del­l’avviamento dipenda da tale diversità di situazione tra le due suddette categorie di società, facenti parte di un gruppo societario. Infatti, in un gruppo societario, l’ammortamen­to dell’avviamento è consentito indipendentemente dal fatto che la controllata realizzi utili o subisca perdite e a prescindere dal fatto che il valore della partecipazione sia variato o meno.
  8. Il giudice del rinvio osserva altresì che l’ammortamento dell’avviamento comporta una riduzione del valore contabile, rilevante ai fini fiscali, della partecipazione, e che pertanto, nel caso di una successiva cessione di detta partecipazione, esso determina plusvalenze imponibili più elevate. Tuttavia, le partecipazioni strategiche sono detenute, di norma, in modo duraturo e, anche nell’eventualità di una rivendita della partecipazione, in ragione dell’ammortamento dell’avviamento insorge in capo alla società controllante un vantaggio di cassa, con la conseguenza che la sua posizione, in caso di acquisizione di una partecipazione in una società residente, è più vantaggiosa rispetto a quella in cui si troverebbe se acquisisse una partecipazione in una società controllata stabilita in un altro Stato membro.
  9. In merito all’argomento dell’Ufficio delle imposte secondo cui non sussisterebbe alcun ostacolo alla libertà di stabilimento per quanto riguarda le partecipazioni internazionali per le quali non sia stata esercitata l’opzione a favore della rilevanza fiscale, di cui all’articolo 10, paragrafo 3, della legge relativa all’imposta sulle società del 1988, il giudice del rinvio precisa che il soggetto passivo può, mediante tale opzione che ha la facoltà di esercitare un’unica volta, scegliere se lasciare che gli utili e le perdite scaturenti dalla cessione della partecipazione restino neutrali dal punto di vista fiscale, da un lato, o se assegnare loro rilevanza fiscale, dall’altro. Detto giudice fa tuttavia notare che, anche in caso di esercizio dell’opzione in favore della rilevanza fiscale, l’ammortamento dell’av­viamento non sarebbe consentito per una partecipazione in una società non residente.
  10. È in tale contesto che il Verwaltungsgerichtshof (Tribunale amministrativo) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se l’articolo 107 TFUE (...), in combinato disposto con l’articolo 108, paragrafo 3, TFUE (...), osti a una misura nazionale secondo cui, nell’ambito dell’imposizione di gruppo, in caso di acquisizione di una partecipazione in una società residente deve portarsi in ammortamento l’avviamento – con conseguente riduzione della base imponibile e quindi dell’onere fiscale –, mentre in caso di acquisizione di una partecipazione nelle altre ipotesi di tassazione dei redditi e delle società un siffatto ammortamento dell’avvia­mento non è ammesso.

2) Se l’articolo 49 TFUE (...), in combinato disposto con l’articolo 54 TFUE (...), osti alle disposizioni di uno Stato membro secondo cui, nell’ambito dell’imposizione di gruppo, in caso di acquisizione di una partecipazione in una società residente deve portarsi in ammortamento l’avviamento, mentre in caso di acquisizione di una partecipazione in una società non residente [in particolare, in una società avente la propria sede in un altro Stato membro (...)] un siffatto ammortamento dell’avviamento non è ammesso».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla ricevibilità della prima questione

  1. L’IFN-Holding e la Commissione europea ritengono che la prima questione non sia ricevibile, in quanto non appaiono in modo chiaro le ragioni per cui il giudice del rinvio necessita di una risposta a tale questione per dirimere la controversia dinanzi ad esso pendente.
  2. Facendo riferimento alla sentenza P (C-6/12, EU:C:2013:525, punto 39), l’IFN-Holding fa valere in particolare che, nelle cause in materia di aiuti di Stato, i giudici nazionali hanno soltanto il compito di tutelare i diritti dei singoli fino all’adozione di una decisione finale della Commissione in applicazione dell’articolo 108, paragrafo 3, TFUE. Orbene, una simile situazione non ricorrerebbe nel caso di specie, atteso che nessuna delle parti della controversia principale ha formulato pretese sul fondamento degli articoli 107 TFUE e seguenti.
  3. La Commissione, a sua volta, ritiene che l’IFN-Holding e l’IFN non possano, in ogni caso, far valere dinanzi al giudice nazionale l’illegittimità della norma sancita all’arti­colo 9, paragrafo 7, della legge relativa all’imposta sulle società del 1988 alla luce del diritto in materia di aiuti di Stato.
  4. Occorre ricordare che una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta da un giudice nazionale può essere dichiarata irricevibile soltanto qualora risulti in modo evidente che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcuna relazione con la realtà o con l’oggetto del procedimento principale, qualora la questione sia di natura ipotetica o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v., in particolare, sentenza Belvedere Costruzioni, C-500/10, EU:C:2012:186, punto 16 e giurisprudenza ivi citata).
  5. La prima questione verte sulla compatibilità con gli articoli 107 TFUE e 108, paragrafo 3, TFUE di una misura fiscale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che a determinate condizioni consente ad una società, nell’ipotesi di acquisizione di una partecipazione in una società residente, di procedere all’ammortamento dell’av­viamento.
  6. Si deve tuttavia rilevare che il debitore di un tributo non può eccepire che una misura fiscale di cui fruiscono altre imprese costituisca un aiuto di Stato per sottrarsi al pagamento di tale tributo (v., in tal senso, sentenza Air Liquide Industries Belgium, C-393/04e C-41/05, EU:C:2006:403, punto 43).
  7. Inoltre, la decisione di rinvio non contiene alcuna indicazione dalla quale possa dedursi che, nonostante il fatto che l’IFN e l’IFN-Holding non possano trarre profitto da un’eventuale violazione degli articoli 107 TFUE e 108, paragrafo 3, TFUE, la risposta alla prima questione pregiudiziale sia nondimeno necessaria al giudice del rinvio per risolvere la controversia di cui è investito.
  8. Ciò posto, si deve affermare che risulta manifestamente che la prima questione non ha alcuna relazione con l’oggetto della controversia principale.
  9. Di conseguenza, la prima questione è irricevibile.

Sulla seconda questione

  1. Con la sua seconda questione, il giudice del rinvio chiede in sostanza se l’articolo49 TFUE osti ad una normativa di uno Stato membro, come quella di cui trattasi nelprocedimento principale, la quale, nell’ambito della tassazione di un gruppo societario, consente ad una società controllante, nell’ipotesi di acquisizione di una partecipazione in una società residente che entra a far parte di un simile gruppo, di procedere all’ammorta­mento dell’avviamento entro il limite del 50% del prezzo di acquisto della partecipazione, mentre preclude tale ammortamento nel caso di acquisizione di una partecipazione in una società non residente.
  2. Sebbene le disposizioni del Trattato FUE relative alla libertà di stabilimento mirino ad assicurare il beneficio del trattamento nazionale nello Stato membro ospitante, esse ostano parimenti a che lo Stato membro d’origine ostacoli lo stabilimento in un altro Stato membro di una società costituita conformemente alla propria normativa, segnatamente per il tramite diuna controllata. In particolare, la libertà di stabilimento viene ostacolata qualora, ai sensi della normativa di uno Stato membro, una società residente che detiene una controllata in un altro Stato membro o in un altro Stato parte dell’Ac­cordo sullo Spazio economico eu­ropeo, del 2 maggio 1992 (GU 1994, L 1, pag. 3), subisca una differenza di trattamento fiscale svantaggiosa rispetto a una società residente che detiene una controllata nel primo Stato membro (v., in tal senso, sentenza Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C: 2014:2087, punti 18 e 19).
  3. Si deve rilevare che una normativa come quella di cui trattasi nel procedimento principale è atta a creare un vantaggio fiscale in favore di una società controllante che acquisisca una partecipazione in una società residente, allorché l’avviamento di quest’ul­tima è positivo. Infatti, come osserva il giudice del rinvio, il fatto di poter procedere all’ammortamento dell’avviamento, ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 7, della legge relativa all’imposta sulle società del 1988, riduce la base imponibile della società controllante e, di conseguenza, l’ammontare della tassazione.
  4. Non concedendo, in presenza delle medesime condizioni, il suddetto vantaggio fiscale ad una società controllante che acquisisca una partecipazione in una società non residente, la normativa in parola pone in atto una disparità di trattamento fiscale tra società controllanti a scapito di quelle che acquisiscono partecipazioni in una società non residente.
  5. Tale disparità di trattamento è idonea a ostacolare l’esercizio, da parte della società controllante che acquisisca una partecipazione in una società non residente, della sua libertà di stabilimento ai sensi dell’articolo 49 TFUE, dissuadendola dall’acquisire o dal creare controllate in altri Stati membri (v., in tal senso, sentenza Commissione/Regno-Unito, C-172/13, EU:C:2015:50, punto 23 e giurisprudenza ivi citata).
  6. Una siffatta disparità di trattamento è ammissibile solo se riguarda situazioni che non siano oggettivamente comparabili o se è giustificata da un motivo imperativo di interesse generale (v., in particolare, sentenza Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C: 2014:2087, punto 23).
  7. Per quanto riguarda la questione se le situazioni di cui è causa siano oggettivamente comparabili, occorre ricordare che la comparabilità di una situazione transfrontaliera con una situazione interna deve essere esaminata tenendo conto dell’obiettivo perseguito dalle disposizioni nazionali di cui trattasi (sentenza Commissione/Finlandia, C-342/10, EU:C:2012:688, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).
  8. Come indicato dal Verwaltungsgerichtshof nella sua decisione di rinvio, nell’a­dottare la legge di riforma fiscale del 2005 il legislatore austriaco ha inteso istituire un incentivo fiscale alla costituzione di gruppi societari assicurando parità di trattamento tra l’acquisizione dell’azienda («asset deal») e l’acquisizione di partecipazioni nella società che possiede l’azienda («share deal»).
  9. Orbene, dal momento che, in forza di una normativa come quella di cui trattasi nel procedimento principale, un gruppo societario può essere formato da società sia residenti che non residenti, la situazione di una società controllante che desideri creare un simile gruppo con una controllata residente e quella di una società controllante che desideri costituire un gruppo societario con una controllata non residente sono, sotto il profilo dell’obiettivo di un regime fiscale come quello di cui trattasi nel procedimento principale, oggettivamente comparabili, nei limiti in cui entrambe mirino a trarre vantaggio da detto regime (v., in tal senso, sentenza X Holding, C-337/08, EU:C:2010:89, punto 24).
  10. Tale rilievo non è messo in discussione dall’esistenza, cui fa riferimento la Repubblica d’Austria, di una differenza nell’imputazione, al reddito della società controllante, degli utili e delle perdite di controllate residenti, da un lato, e di controllate non residenti, dall’altro, nell’ambito della tassazione di un gruppo societario.
  11. Infatti, come osserva il giudice del rinvio, una normativa come quella di cui trattasi nel procedimento principale consente alla società controllante di procedere all’am­mortamento dell’avviamento indipendentemente dal fatto che la società in cui è acquisita una partecipazione realizzi utili o subisca perdite.
  12. In tali circostanze, come rileva l’avvocato generale al paragrafo 40 delle sue conclusioni, l’imputazione, o la mancata imputazione, al reddito di una società controllante degli utili e delle perdite di una società in cui è acquisita una partecipazione non può essere considerata come un criterio rilevante ai fini della comparabilità delle situazioni delle due categorie di società controllanti interessate sotto il profilo dell’obiettivo perseguito da una normativa come quella di cui trattasi nel procedimento principale.
  13. Quanto rilevato al punto 33 della presente sentenza non è inficiato neppure dal­l’argomento della Repubblica d’Austria secondo cui l’obiettivo di una normativa come quella in esame è quello di riservare allo «share deal» lo stesso trattamento accordato all’«asset deal». Secondo tale Stato membro, il fatto di consentire alla società controllante, in caso di acquisizione di una partecipazione in una società non residente che entra a far parte di un gruppo societario, di procedere all’ammortamento dell’avviamen­to in una situazione transfrontaliera porrebbe lo «share deal» in una situazione più favorevole rispetto all’«asset deal».
  14. Invero, quand’anche così fosse, resta tuttavia il fatto che una normativa come quella di cui trattasi nel procedimento principale pone in essere una disparità di trattamento tra una società controllante che acquisisca una partecipazione in una società residente, da una parte, ed una società controllante che acquisisca una partecipazione in una società non residente, dall’altra, mentre tali due categorie di società si trovano in una situazione comparabile rispetto a quello che, come si evince dal punto 32 della presente sentenza, costituisce l’obiettivo stesso di detta normativa, vale a dire instaurare un incentivo fiscale alla costituzione di gruppi societari.
  15. La giustificazione di una disparità di trattamento, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, pertanto, può essere unicamente riconducibile a motivi imperativi di interesse generale. Occorre inoltre, in tale ipotesi, che detta disparità di trattamentosia idonea a garantire il conseguimento dell’obiettivo da essa perseguito e non eccedaquan­to è necessario per raggiungerlo (v. sentenza Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C: 2014:2087, punto 25 e giurisprudenza ivi citata).
  16. La Repubblica d’Austria ritiene che la disparità di trattamento, instaurata da una normativa come quella di cui trattasi nel procedimento principale, trovi la sua giustificazione nel principio della ripartizione equilibrata del potere impositivo tra gli Stati membri, dal momento che la medesima non ha il potere di tassare gli utili delle società non residenti facenti parte del gruppo di società.
  17. Al riguardo si deve ricordare che, in mancanza di disposizioni di unificazione o di armonizzazione adottate a livello dell’Unione europea, gli Stati membri rimangono com­petenti a definire, in via pattizia o unilaterale, i criteri di ripartizione del loro potere impositivo, segnatamente al fine di eliminare le doppie imposizioni, e che lapreservazione di tale ripartizione è un obiettivo legittimo riconosciuto dalla Corte (v. sentenza Nordea Bank Danmark, C-48/13, EU:C:2014:2087, punto 27 e giurisprudenza ivi citata).
  18. Tuttavia, come già rilevato al punto 35 della presente sentenza, una normativa come quella di cui trattasi nel procedimento principale consente alla società controllante di procedere all’ammortamento dell’avviamento, indipendentemente dal fatto che la società in cui è acquisita una partecipazione realizzi utili o subisca perdite. Per quanto riguarda la concessione del vantaggio fiscale in esame, tale normativa non riguarda quindi né l’esercizio del potere impositivo relativamente agli utili e alle perdite della società in cui è acquisita una partecipazione né, conseguentemente, la ripartizione di un potere impositivo tra gli Stati membri.
  19. La Repubblica d’Austria fa parimenti valere che la disparità di trattamento risultante da una normativa come quella di cui trattasi nel procedimento principale trova la sua giustificazione nella necessità di garantire la coerenza del sistema fiscale.
  20. È vero che la Corte ha già riconosciuto che la necessità di preservare la coerenza di un regime fiscale può giustificare una restrizione all’esercizio delle libertà di circolazione garantite dal Trattato. Affinché un simile argomento di giustificazione possa essere accolto, tuttavia, la Corte richiede un nesso diretto tra il vantaggio fiscale di cui trattasi e la compensazione di tale vantaggio con un determinato prelievo fiscale, laddove il carattere diretto di detto nesso va determinato alla luce della finalità della normativa in questione (sentenza Grunewald, C-559/13, EU:C:2015:109, punto 48 e giurisprudenza ivi citata).
  21. La Repubblica d’Austria afferma, in primo luogo, che, nell’ambito di una normativa come quella di cui trattasi nel procedimento principale, un siffatto nesso diretto sussiste tra il vantaggio fiscale consistente nell’ammortamento dell’avviamento, da un lato, e l’imputazione fiscale al reddito della società controllante dei risultati della società residente, dall’altro.
  22. Tale argomento, tuttavia, non può essere accolto. Difatti, per gli stessi motivi già indicati ai punti 35 e 42 della presente sentenza, non si può ritenere sussistente un nesso diretto tra il vantaggio fiscale in questione e l’onere tributario consistente nell’imputa­zione fiscale al reddito della società controllante di utili realizzati dalla società in cui è acquisita una partecipazione, anche volendo ammettere che quest’ultima realizzi in tutti i casi utili e non perdite.
  23. In secondo luogo, la Repubblica d’Austria sostiene che sussiste un nesso diretto, ai sensi della giurisprudenza richiamata al punto 44 della presente sentenza, tra il vantaggio fiscale di cui trattasi, da una parte, e l’imposizione in capo alla società controllante delle plusvalenze nell’ipotesi di cessione della partecipazione detenuta nella società residente, dall’altra. In caso di neutralità fiscale della partecipazione detenuta da una società controllante in una società non residente, siffatta imposizione non avrebbe luogo, sicchétroverebbe giustificazione il fatto di non riconoscere il vantaggio fiscale direttamentecon­nesso alla medesima imposizione.
  24. Occorre tuttavia rilevare, da un lato, che il vantaggio fiscale consistente nell’am­mortamento dell’avviamento produce effetti immediati per la società controllante, laddove invece l’imposizione delle plusvalenze in caso di cessione della partecipazione nella società residente presenta un carattere remoto ed aleatorio, ed a questo proposito il giudice del rinvio osserva peraltro che, di norma, le partecipazioni strategiche sono detenute in maniera duratura. In tale contesto, il fatto che sia possibile procedere all’imposizio­ne delle plusvalenze in caso di cessione della partecipazione non è tale da costituire un argomento di coerenza fiscale atto a giustificare il diniego del suddetto vantaggio fiscale nell’ipotesi di acquisizione da parte di una società controllante di una partecipazione in una società non residente che entra a far parte di un gruppo di società (v., in tal senso, sentenze Rewe Zentralfinanz, C-347/04, EU:C:2007:194, punto 67, nonché DI. VI. Finanziaria di Diego della Valle & C., C-380/11, EU:C:2012:552, punto 49).
  25. D’altro lato, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 61 delle sue conclusioni, il diritto nazionale non consente alla società controllante di beneficiare dell’am­mortamento dell’avviamento, neppure qualora la società controllante eserciti il proprio diritto di opzione a favore della rilevanza fiscale di una partecipazione in una società non residente, conformemente all’articolo 10, paragrafo 3, punto 1, della legge relativa all’im­posta sulle società del 1988, con conseguente tassazione della cessione di una tale partecipazione.
  26. Ne discende che una normativa come quella di cui trattasi nel procedimento principale di per sé non stabilisce alcun nesso diretto tra, da una parte, il vantaggio fiscaleconsistente nell’ammortamento dell’avviamento e, dall’altra, il prelievo realizzato mediante l’imposizione in capo alla società controllante delle plusvalenze da cessione della partecipazione nella sua controllata, cosicché non si può ritenere che una disparità di trattamento come quella di cui trattasi nel procedimento principale trovi giustificazione nella necessità di garantire la coerenza del sistema fiscale dello Stato membro interessato (v., in tal senso, sentenza Commissione/Spagna, C-269/09, EU:C:2012:439, punto 87).
  27. In terzo luogo, secondo la Repubblica d’Austria, al fine di preservare la coerenzadel sistema fiscale austriaco, che preclude la deducibilità degli oneri connessi a redditinon imponibili, è giustificato negare il vantaggio dell’ammortamento summenzionato nell’i­potesi delle partecipazioni fiscalmente neutre in società non residenti. Infatti, in caso contrario tali partecipazioni fruirebbero di un duplice vantaggio, e ciò sarebbe incompatibile con detto sistema.
  28. Tuttavia, l’argomento in questione, vertente sulla mancanza di potere impositivo per quanto attiene agli utili delle società non residenti, non riguarda la sussistenza di unnesso diretto tra un vantaggio ed un prelievo, ma coincide, in realtà, con quello vertente sul principio della ripartizione equilibrata del potere impositivo tra gli Stati membri,menzionato al punto 40 della presente sentenza. Esso deve pertanto essere respinto per lo stesso motivo indicato al punto 42 della presente sentenza.
  29. Dal momento che dal fascicolo sottoposto alla Corte non emerge che una disparità di trattamento come quella di cui trattasi nel procedimento principale trovi giustificazione in un motivo imperativo di interesse generale, occorre affermare che essa è incompatibile con la libertà di stabilimento.
  30. Di conseguenza, si deve rispondere alla seconda questione dichiarando che l’ar­ticolo 49 TFUE osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella di cui trattasinel procedimento principale, la quale, nell’ambito della tassazione di un gruppo societario, consente ad una società controllante, nel caso di acquisizione di una partecipazione in una società residente che entra a far parte di un simile gruppo, di procedere all’ammorta­mento dell’avviamento entro il limite del 50% del prezzo di acquisto della partecipazione, mentre preclude tale ammortamento nel caso di acquisizione di una partecipazione in una società non residente.

Sulle spese

  1. Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

P.Q.M.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

L’articolo 49 TFUE osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, nell’ambito della tassazione di un gruppo societario, consente ad una società controllante, nel caso di acquisizione di una partecipazione in una società residente che entra a far parte di un simile gruppo, di procedere all’ammortamento dell’avviamento entro il limite del 50% del prezzo di acquisto della partecipazione, mentre preclude tale ammortamento nel caso di acquisizione di una partecipazione in una società non residente.

Gruppi di società e libertà di stabilimento:
un nuovo stop della Corte di Giustizia UE

SOMMARIO:

Premessa. – 1. La normativa austriaca discrimina i gruppi europei. – 2. Il divieto di aiuti di Stato e la ricevibilità della questione pregiudiziale. – 3. Tassazione di gruppo e libertà di stabilimento. – 4. La comparabilità delle situazioni. – 5. Le cause di giustificazione. – 6. Rischi di incompatibilità anche per il consolidato fiscale italiano? – Conclusioni.

Premessa

Ancora una volta una sentenza che evidenzia i limiti del processo di integrazione negativa nella tassazione di gruppo e l’esigenza di introdurre una disciplina comune per la tassazione delle società che operano sui mercati europei.

Il tema dei limiti alle libertà fondamentali sancite dal TUE, già ampiamente dibattuto dalla giurisprudenza comunitaria, viene questa volta affrontato dalla Corte di Giustizia con riferimento alla disciplina austriaca di tassazione dei gruppi, che prevede maggiori vantaggi fiscali per le società residenti rispetto a quelle che decidono di investire al di fuori dei confini nazionali. La decisione è in linea con l’orien­tamento prevalente dei giudici UE: la potestà normativa in materia di imposte dirette appartiene agli Stati membri, ma questi devono esercitarla nel rispetto delle regole e dei principi sanciti dal diritto comunitario. Partendo da questo assunto, la Corte ha dichiarato, con rare eccezioni [1], incompatibili con il diritto comunitario talune disposizioni nazionali che impedivano l’esercizio della libertà di stabilimento [2].

Nel caso Avoir fiscal [3] si trattava della norma che riservava il credito d’imposta alle sole società residenti in Francia, negandone la spettanza alla stabile organizzazione fran­cese di una società avente sede nell’Unione Europea. Nel caso Commerzbank [4] ad essere censurata dalla Corte era stata la normativa inglese che disponeva l’erogazione di interessi per ritardato rimborso di imposte solo a favore di società aventi il domicilio fiscale nel Regno Unito; nella sentenza Royal Bank of Scotland [5], contraria al diritto di stabilimento era la disposizione del sistema fiscale greco che prevedeva l’applicazione di un’aliquota d’imposta più alta nei confronti delle stabili organizzazioni di banche non residenti in Grecia. Nel caso Ici [6] contraria al diritto comunitario era la normativa britannica che negava il beneficio della deducibilità delle perdite subite da una società residente nel Regno Unito per il solo fatto che la stessa era partecipata da una holding a capo di un gruppo composto principalmente da società non residenti in Gran Bretagna. Nel caso Papillon [7], ad essere ritenuto restrittivo era il regime francese della c.d. intégration fiscal, che riconosceva il beneficio del regime di consolidamento alla controllante francese che deteneva le proprie partecipazioni per il tramite di una controllata intermedia residente e lo negava se quest’ultima fosse invece stata residente in un altro Stato membro. Nel caso Marks and Spencer [8], i giudici comunitari avevano ritenuto contraria al principio di libertà di stabilimento la normativa britannica che limitava il diritto alla deducibilità delle perdite delle controllate non residenti, in quanto pur perseguendo obiettivi legittimi, compatibili con il TUE e rientranti tra i motivi imperativi di interesse generale, non rispettava il criterio di proporzionalità se la controllante dimostrava che le perdite delle controllate estere non erano state, né avrebbero potuto “essere prese in considerazione” nei rispettivi Stati di stabilimento. Nella sentenza Philips Electronics [9], la disciplina del Regno Unito era stata dichiarata incompatibile con la libertà di stabilimento per aver comportato una discriminazione tra una società residente ed una stabile organizzazione di un soggetto non residente. Nel caso SCA Group Holding BV [10], era stata dichiarata l’incompatibilità con il principio della libertà di stabilimento del regime olandese delle cosiddette entità fiscali, laddove vietava la possibilità di creare una “entità fiscale” fra società residenti, se lungo la catena partecipativa si collocavano delle subholding residenti in Stati membri diversi (e prive di uno stabilimento fisso nei Paesi Bassi), e in presenza di una società controllante non residente; e gli esempi potrebbero continuare.

La sentenza in commento si inserisce in questo filone giurisprudenziale ed in essa la questione della compatibilità comunitaria della normativa austriaca viene affrontata e risolta seguendo lo stesso schema che si rinviene in molti suoi precedenti: la Corte, riscontrata la violazione del Trattato, in quanto la normativa austriaca limita l’am­mortamento dell’avviamento solo alla controllante che acquista una partecipazione in una società residente, valuta attentamente le cause che potrebbero giustificare una simile restrizione della libertà di stabilimento, concludendo per l’incompatibilità della normativa nazionale restrittiva. Nessuna novità, quindi, rispetto all’orientamento prevalente della giurisprudenza comunitaria ma semmai una conferma dell’inade­guatezza delle normative interne di tassazione dei gruppi multinazionali e la necessità di un intervento armonizzatore del legislatore europeo.

1. La normativa austriaca discrimina i gruppi europei

La questione affrontata dai giudici europei è incentrata sulla disciplina austriaca di tassazione dei gruppi societari e sulla sua conformità al principio di libertà di stabilimento di cui agli artt. 49 e 54 del Trattato. In particolare, l’art. 9, par. 7, della legge austriaca relativa all’imposta sulle società (Korperschaftsteuergesetz) prevede il diritto di ammortizzare l’avviamento in caso di acquisizione, da parte di un membro del grup­po, di una partecipazione in una società “integralmente assoggettata ad imposta”, così di fatto limitandolo solo all’ipotesi in cui il nuovo membro sia una controllata residente.

Nel caso di specie, l’IFN-Holding, una società austriaca a capo di un gruppo composto da altre società residenti, acquisiva una partecipazione in una società slovena, portando in ammortamento, nei limiti stabiliti dall’art. 9 [11], l’avviamento della controllata non residente, sulla base dell’assunto, reso esplicito in un allegato alla propria dichiarazione dei redditi, che la limitazione, prevista dall’art. 9 cit., dell’ammorta­mento dell’avviamento alle sole partecipazioni detenute in società residenti, violava la libertà di stabilimento ed era pertanto contraria al diritto dell’Unione.

Nel giudizio proposto contro il rifiuto dell’autorità fiscale di riconoscere detto ammortamento, la Corte tributaria federale annullava gli avvisi di accertamento e­messi nei confronti dell’IFN-Holding, sostenendo che il regime austriaco di tassazione dei gruppi violasse la libertà di stabilimento e non potesse essere giustificato da motivi imperativi di interesse generale, ritenendo che per garantire la compatibilità con il diritto dell’Unione, l’ammortamento dell’avviamento dovesse essere esteso al­le partecipazioni in società aventi sede in un altro Stato membro (par. 9).

Il giudice del rinvio, adito dal Finanzamt Linz (amministrazione delle finanze di Linz), sospendeva il giudizio e sottoponeva alla Corte di Giustizia due questioni pre­giudiziali: la prima concernente la compatibilità dell’art. 9 cit. con gli artt. 107 e 108 TFUE, nella misura in cui conferisce un vantaggio alle società residenti, ipotizzando una violazione del divieto di aiuti di stato ove tale vantaggio sia tale da favorire talune imprese o talune produzioni; la seconda attinente, invece, alla compatibilità della normativa austriaca con gli artt. 49 e 54 del TFUE, in quanto potenzialmente restrittiva della libertà di stabilimento, interrogandosi, in particolare sulla possibilità che una simile restrizione possa essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale o dal fatto che riguardi situazioni non obiettivamente comparabili.

L’Avvocato generale, nelle sue conclusioni, depositate il 16 aprile 2015, ha ravvisato, nella disciplina austriaca, una restrizione alla libertà di stabilimento, in quanto la stessa «ammette un ammortamento dell’avviamento soltanto rispetto alle partecipazioni in società residenti»; ha, inoltre, escluso che sia da attribuire rilievo alle giustificazioni addotte dall’Ufficio austriaco, sia in ordine all’esistenza di motivi imperativi di interesse generale, sia con riguardo all’esistenza di situazioni potenzialmente comparabili.

2. Il divieto di aiuti di Stato e la ricevibilità della questione pregiudiziale

La Corte ha preliminarmente affrontato l’eccezione sulla ricevibilità della prima questione pregiudiziale, vertente sull’incidenza delle disposizioni in materia di aiuti di Stato, giungendo a conclusioni del tutto opposte rispetto a quelle dell’Avvocato Generale.

L’IFN-Holding e la Commissione Europea avevano espresso dubbi quanto all’ap­plicabilità dell’art. 108 del Trattato ai fini della soluzione della controversia principale. Gli stessi avevano, infatti, osservato che «non appaiono in modo chiaro le ragioni per cui il giudice del rinvio necessita di una risposta a tale questione per dirimere la controversia dinanzi ad esso pendente».

Il tema merita qualche breve riflessione. In generale, la valutazione sulla opportunità, se non addirittura sulla necessità del rinvio pregiudiziale, per questioni attinenti all’interpretazione di una norma comunitaria, spetta al giudice nazionale [12]. Il problema della cooperazione tra giudice nazionale e giudice comunitario, e della con­seguente ripartizione di competenze, esclude che la Corte «possa sindacare la motivazione del provvedimento di rinvio e la pertinenza delle questioni ivi contenute» [13].

Pertanto, quando le questioni sollevate vertono sull’interpretazione del diritto comunitario, la Corte è, in via di principio, tenuta a decidere. Non sono rari, tuttavia, i casi in cui i giudici UE hanno sindacato la pertinenza dei quesiti pregiudiziali ad essi sottoposti, ricorrendo alla formula della irricevibilità. Le motivazioni sono diverse: in un caso, la Corte ha ritenuto la controversia fittizia [14]; in altri, ha escluso di potersi pronunciare su questioni puramente ipotetiche [15] o non obiettivamente necessarie al giudice nazionale per risolvere la controversia dinanzi ad esso pendente [16] o comunque senza un collegamento sufficiente con l’oggetto della causa [17], in quanto la funzione essenziale del rinvio pregiudiziale non è quella di ottenere un parere del giudice comunitario su questioni generali ed ipotetiche, ma quella di contribuire a risolvere una controversia effettiva ed attuale; in altre ipotesi ancora, l’irricevibilità è stata motivata con l’eccesiva imprecisione e sinteticità delle indicazioni fornite dal giudice nazionale nell’ordinanza di rinvio [18].

Nella fattispecie, sarebbe l’assenza di alcun collegamento con l’oggetto della controversia principale a indurre i giudici a ritenere irricevibile la questione. Infatti, secondo i giudici, «la decisione di rinvio non contiene alcuna indicazione dalla quale possa dedursi che nonostante il fatto che l’IFN e l’IFN-Holding non possano trarre profitto da un’eventuale violazione degli artt. 107 TFUE e 108, paragrafo 3 TFUE, la risposta alla prima questione pregiudiziale sia nondimeno necessaria al giudice del rinvio per risolvere la controversia di cui è investito».

Non vengono accolte, invece, le argomentazioni addotte in proposito dall’Avvo­cato Generale nelle sue conclusioni, laddove lo stesso rileva che benché sia vero che un soggetto passivo in linea di principio non può richiamarsi al divieto di esecuzione a norma dell’art. 108, par. 3, terzo periodo, TFUE per conseguire a sua volta un vantaggio fiscale che costituisce un aiuto di Stato a favore di un altro soggetto passivo, ciò non significa tuttavia che la questione se, nel caso di specie, la disciplina austriaca integri un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 107, par. 1, TFUE sia ininfluente ai fini della decisione della controversia principale.

Pertanto, benché il giudice del rinvio non abbia spiegato in modo approfondito la rilevanza della prima questione pregiudiziale ai fini della decisione, tale rilevanza sarebbe, secondo l’Avvocato Generale, comunque evidente. Infatti, il giudice del rinvio potrebbe essere indotto, malgrado un’eventuale violazione della libertà di stabilimento da parte della disciplina austriaca, a negare ai soggetti passivi il richiesto vantaggio fiscale al fine di rispettare il divieto di esecuzione di cui all’art. 108, par. 3, terzo periodo, TFUE.

La Corte tuttavia sul punto ricorda come nelle cause in materia di aiuti di stato i giudici nazionali hanno soltanto il compito di tutelare i diritti dei singoli fino all’ado­zione di una decisione finale della Commissione in applicazione dell’art. 108, par. 3, TFUE. Una simile situazione non ricorrerebbe nel caso di specie giacché nessuna delle parti della controversia ha formulato pretese sul fondamento degli artt. 107 ss. del TFUE.

Per queste ragioni, la questione relativa alla compatibilità con il divieto di aiuti di stato della normativa austriaca sui gruppi di società è stata considerata irricevibile.

3. Tassazione di gruppo e libertà di stabilimento

Venendo, ora, al tema centrale, riguardante la compatibilità, con la libertà di stabilimento, della disciplina austriaca sulla tassazione dei gruppi, il procedimento seguito dalla Corte non si discosta da quello già sperimentato in precedenti pronunce. In primo luogo, la Corte rileva la disparità di trattamento causata dall’applicazione della norma controversa, poi, verifica se esistono ragioni imperative di interesse generale che possano giustificare la disposizione interna.

Rispettando la successione logica seguita dai giudici UE, il primo problema da affrontare riguarda la natura di questa differenza di trattamento, se cioè si tratti di una forma di discriminazione ovvero di restrizione [19].

L’art. 49 del Trattato vieta ogni discriminazione e/o restrizione che impedisca, ostacoli, o disincentivi la libera circolazione all’interno del mercato unico. La differenza tra principio di non discriminazione e principio di non restrizione sta nel fatto che mentre il primo attiene alle solo situazioni transfrontaliere e non consente di garantire alcuna forma di protezione al cittadino europeo nei confronti dello Stato di appartenenza; viceversa, il secondo vieta qualunque regola, pur se nazionale, discriminatrice nei confronti dei propri cittadini. Per questa sua valenza applicativa, ilprin­cipio di non restrizione viene sempre più spesso invocato dalla Corte, onde eliminare ogni restrizione fiscale che ostacoli il buon funzionamento del mercato interno, anche se originata dalla legislazione dello Stato di appartenenza [20].

Nella fattispecie, la Corte si affretta a chiarire questa differenza, e rifacendosi ad un orientamento ormai consolidato, ricorda cosa debba intendersi per principio di non restrizione, precisando che: «Sebbene le disposizioni del Trattato FUE relative alla libertà di stabilimento mirino ad assicurare il beneficio del trattamento nazionale nello Stato membro ospitante, esse ostano parimenti a che lo Stato membro d’origi­ne ostacoli lo stabilimento in un altro Stato membro di una società costituita conformemente alla propria normativa, segnatamente per il tramite di una controllata» (punto 26).

In sostanza, la premessa da cui prende le mosse il ragionamento dei giudici europei è che l’analisi tesa a valutare l’incompatibilità con l’art. 49 TFUE della normativa austrica sui gruppi non consiste nel verificare se una società non residente riceva, in quanto tale, un trattamento meno favorevole, ma piuttosto se una società residente, che intende investire in un altro Stato membro, nella fattispecie acquistando partecipazioni in una controllata non residente, sia ostacolata in ciò dalla legislazione del proprio Stato di residenza e trattata in modo peggiore rispetto ai gruppi composti da membri residenti.

La conclusione raggiunta è che la disparità di trattamento che lo Stato membro di origine (l’Austria) riserva alle società residenti che detengano partecipazioni in controllate non residenti configura una restrizione alla libertà di stabilimento.

Che questa sia, nel caso in esame, l’interpretazione data all’art. 49 del Trattato e­merge chiaramente là dove (punto 27) la Corte osserva che «(...) una normativa come quella di cui trattasi nel procedimento principale è atta a creare un vantaggio fiscale in favore di una società controllante che acquisisca una partecipazione in una società residente, allorché l’avviamento di quest’ultima è positivo. Infatti, (...) il fatto di poter procedere all’ammortamento dell’avviamento, ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 7, della legge relativa all’imposta sulle società del 1988, riduce la base imponibile della società controllante e, di conseguenza, l’ammontare della tassazione».

È, d’altronde, la stessa Corte di Giustizia a definire la natura della differenza di trattamento generata dalla normativa austriaca sulla tassazione di gruppo: «Tale disparità di trattamento è idonea a ostacolare l’esercizio, da parte della società controllante che acquisisca una partecipazione in una società non residente, della sua libertà di stabilimento ai sensi dell’articolo 49 TFUE, dissuadendola dall’acquisire o dal creare controllate in altri Stati membri» (punto 29).

Tale differenza di trattamento rappresenta dunque, concludono i giudici, una restrizione alla libertà di stabilimento perpetrata nei confronti dei gruppi che intendono operare sul mercato europeo giacché «non concedendo in presenza delle medesime condizioni, il suddetto vantaggio fiscale ad una società controllante che acquisisca una partecipazione in una società non residente, la normativa in parola pone in atto una disparità di trattamento fiscale tra società controllanti a scapito di quelle che acquisiscono partecipazioni in una società non residente» (punto 28).

La Corte di Giustizia, quindi, ribadisce un’interpretazione del principio di libertà di stabilimento come strumento e garanzia di funzionamento del mercato unico.

Il principio di non restrizione rappresenta species rispetto al genus libertà di stabilimento e benché sia espressione di un’interpretazione più evoluta rispetto al principio di non discriminazione, è ormai una costante nella giurisprudenza europea.

Nello stesso senso, infatti, la Corte si era espressa in numerose precedenti pronunce, dove già il diritto di stabilimento veniva letto come divieto di restrizione, piuttosto che di discriminazione.

Al riguardo, la prima decisione rilevante, ormai risalente, è stata quella sul caso Daily Mail [21]. Nel caso di specie, la Corte era stata chiamata a giudicare la compatibilità con il diritto di stabilimento della norma britannica che subordinava il trasferimento della residenza fiscale di una società alla preventiva autorizzazione del Tesoro.

La Corte aveva, nel merito, rilevato che «la libertà di stabilimento costituisce uno dei principi fondamentali della Comunità e che le norme che la sanciscono ... garantiscono il diritto di stabilimento in altro Stato membro non solo ai cittadini comunitari, ma anche alle società definite dall’art. 58» – e poi ha precisato – «sebbene queste norme, così come formulate, mirino in special modo ad assicurare il beneficio della disciplina nazionale dello Stato membro ospitante, esso ostano parimenti a che lo Stato d’origine ostacoli lo stabilimento in un altro Stato membro di un proprio cittadino o di una società costituita secondo la propria legislazione e corrispondente alla definizione dell’art. 58»; in modo inequivocabile, infine, la Corte chiariva che «i diritti garantiti dall’art. 52 e seguenti sarebbero vanificati se lo Stato di origine potesse vietare alle imprese di migrare per stabilirsi in un altro Stato membro» (punto 58).

Tale importante affermazione, secondo cui il diritto di stabilimento è suscettibile di essere interpretato come recante un principio di non restrizione, ancorché non sia stata applicata per la soluzione del caso in questione [22], ha, tuttavia, aperto la strada a successivi interventi della Corte di Giustizia sulla stessa linea interpretativa.

Tra i più recenti, in particolare, il caso SCA Group Holding BV [23], in cui era stata dichiarata l’incompatibilità con il principio della libertà di stabilimento del regime olandese di tassazione di gruppo, nella misura in cui vietava la possibilità di creare una c.d. “entità fiscale” ai gruppi con controllante o controllate non residenti. I giudi­ci europei avevano infatti rilevato come una siffatta normativa determinasse una disparità di trattamento tra le società controllanti residenti, le quali potevano beneficiare del regime di tassazione di gruppo, e le società non residenti che detenevano partecipazioni di società residenti nel territorio dello Stato, escludendole di fatto dal beneficio dell’entità fiscale unica.

Sulla stessa linea, il caso Papillon [24], riguardante il regime francese della c.d. intégration fiscale, giudicato dalla Corte contrario al principio della libertà di stabilimento in quanto riconosceva il beneficio del regime di consolidamento alla controllante francese che deteneva le proprie partecipazioni per il tramite di una controllata intermedia residente e lo negava se quest’ultima fosse invece stata residente in un altro Stato membro.

Nella sentenza OY AA [25], ad essere dichiarato incompatibile era il regime finlandese che negava la deducibilità di un componente negativo per un finanziamento ad una società facente parte di un gruppo alla condizione che entrambe le società fossero residenti in Finlandia.

Nella sentenza Lidl [26], l’incompatibilità riguardava la disciplina tedesca restrittiva della libertà di stabilimento in quanto non riconosceva la deducibilità in capo alla casa madre delle perdite di stabili organizzazioni estere: mentre le perdite di una “sta­bile organizzazione” tedesca, infatti, potevano essere “consolidate” (rectius, incluse) nell’imponibile della casa-madre, altrettanto non era consentito per le stabili organizzazioni estere [27].

In più occasioni, ad essere giudicato incompatibile con il diritto dell’Unione Europea per violazione della libertà di stabilimento è stato l’ordinamento tributario britannico: nel caso Philips Electronics [28], la disciplina del Regno Unito era stata infatti dichiarata incompatibile con la libertà di stabilimento per aver comportato una discriminazione tra una società residente ed una stabile organizzazione di un soggetto non residente, in quanto prevedeva l’impossibilità di dedurre le subite dalla stabile organizzazione britannica di una società non residente nello Stato della casa-madre, rendendo, quindi, meno attraente l’esercizio della libertà di stabilimento mediante una stabile organizzazione britannica per le società aventi sede in altri Stati membri; nel caso Marks and Spencer [29], in modo sorprendente, la Corte aveva invece stabilito che un regime di consolidamento fiscale, come quello di group relief britannico, che non consentiva alla società controllante di dedurre dal proprio reddito imponibile le perdite realizzate dalle controllate estere era, in linea di principio, compatibile con il diritto comunitario, tuttavia lo aveva dichiarato comunque contrario alla libertà di stabilimento in quanto non rispettoso del criterio di proporzionalità.

Risalendo nel tempo, numerose sono ancora le decisioni in cui la Corte interpreta i diritti di libertà sanciti dal Trattato come divieti di restrizione, con l’effetto di delimitare progressivamente il grado di autonomia impositiva degli Stati membri.

Nel caso ICI, CGCE, 16 luglio 1998, C-264/96 [30], la questione pregiudiziale sottoposta all’esame della Corte riguardava la compatibilità con l’art. 49 (allora art. 52) del Trattato, della normativa inglese che subordinava il beneficio della tassazione di gruppo alla condizione che l’attività della holding consistesse esclusivamente o principalmente nel detenere partecipazioni in società con sede nel Regno Unito. La Corte aveva ritenuto che una tale normativa costituisse un ostacolo alla libertà della ICI di costituire proprie consociate in altri Stati membri, poiché in tale ipotesi essa avrebbe perso il beneficio della tassazione consolidata accordato dalla legislazione interna.

Riprendendo, quindi, il principio già espresso per la prima volta nella sentenza Daily Mail, i giudici europei, osservavano che «sebbene, così come formulate, le norme relative alla libertà di stabilimento mirino in special modo ad assicurare il beneficio della disciplina nazionale dello Stato membro ospitante, esso ostano parimenti a che lo Stato d’origine ostacoli lo stabilimento in un altro Stato membro di un proprio cittadino o di una società costituita secondo la propria legislazione» (par. 21).

Così, nel caso AMID [31], erano state dichiarate incompatibili con l’art. 49 (allora art. 52) del Trattato le disposizioni belghe che riservavano un trattamento fiscale me­no vantaggioso alle società residenti in Belgio, con una stabile organizzazione all’e­stero, rispetto a quello accordato alle società belghe con controllate residenti nel territorio dello Stato. La motivazione è ancora la stessa: «sebbene le disposizioni in tema di libertà di stabilimento mirino in special modo ad assicurare il beneficio della disciplina nazionale dello Stato membro ospitante, esso ostano parimenti a che lo Stato d’origine ostacoli lo stabilimento in un altro Stato membro di un proprio cittadino o di una società costituita secondo la propria legislazione» (punto 21).

Sullo stesso filone interpretativo è, infine, la sentenza resa sul caso Bosal [32], in cui la Corte aveva dichiarato contraria alla libertà di stabilimento la normativa olandese che considerava deducibili, dal reddito di una società madre con sede nei Paesi Bassi, i soli costi relativi alla partecipazione in una società figlia con sede nel territorio dello Stato.

I casi esaminati, dunque, trovano un minimo comune denominatore nel principio interpretativo affermato dalla Corte di Giustizia: la compatibilità comunitaria delle disposizioni nazionali va valutata alla luce del principio di non discriminazione non solo tra cittadini e/o residenti di diversi Stati membri, ma anche tra soggetti che si siano avvalsi delle libertà contemplate dal TUE e soggetti che invece non abbiano esercitato i propri diritti.

Dall’evoluzione della giurisprudenza europea emerge, pertanto, che la libertà di stabilimento comporta, innanzitutto, la tutela di coloro che operano all’interno di uno Stato membro, svolgendo in esso attività economiche «alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini» (art. 49, comma 2, TFUE), ma anche, per converso, il divieto di ogni prescrizione, seppur non discriminatoria, da parte del Paese ospitante, idoneo ad impedire l’esercizio delle libertà fondamentali.

Non ci sarebbe violazione della libertà di stabilimento, invece, quando le due situazioni per le quali è prevista l’applicazione di un regime fiscale differenziato sono tra loro non oggettivamente comparabili; ovvero ricorrono motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare la norma interna restrittiva e proporzionati rispetto all’o­biettivo perseguito.

4. La comparabilità delle situazioni

L’applicazione di un diverso regime fiscale è ammessa laddove le situazioni discriminate non siano tra loro oggettivamente comparabili.

Secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza UE, la comparabilità delle situazioni [33] deve essere valutata sotto un duplice profilo: soggettivo, avendo riguardo ai soggetti interessati dal trattamento discriminatorio [34]; oggettivo, con riguardo non alla mera disposizione normativa in sé ma all’obiettivo perseguito dalla disposizioni nazionali [35].

Il primo profilo non viene affatto affrontato dalla Corte, dando per scontato che la situazione di una società residente che acquista partecipazioni in una controllata non residente sia oggettivamente comparabile a quella di una società, anch’essa residente, che acquista partecipazioni in una controllata non residente [36]; il confronto, in altri termini, va fatto sulle controllanti, entrambe residenti in Austria, per cui, sotto que­sto profilo, non si porrebbero dubbi di comparabilità, come invece accade se trattasi di soggetti residenti in diversi Stati, avendo la Corte più volte ribadito che «la residenza del contribuente rappresenta un fattore che può giustificare una differenza di trattamento tra contribuenti residenti e non residenti» [37].

Viceversa, i giudici ritengono che nel caso di specie la comparabilità delle situazioni debba essere valutata tenendo conto dell’obiettivo perseguito dalla norma interna discriminatrice.

Si tratterebbe, secondo la Corte, di una norma con finalità agevolativa, in quanto «il legislatore austriaco ha inteso istituire un incentivo fiscale alla costituzione di grup­pi societari» (punto 32). Orbene, se questo è l’obiettivo della norma, i giudici sostengono che non vi siano preclusioni a ritenere che in tale obiettivo rientri la costituzione di un gruppo con società non residenti, giacché sia la controllante che acquista partecipazioni in una controllata residente sia quella che acquisisce il controllo di una società non residente mirano a trarre vantaggio da detto regime (v. punto 33). In sostanza, secondo la Corte, l’obiettivo perseguito da entrambe le società è quello di beneficiare del regime fiscale di tassazione di gruppo e questo fa si che le stesse si trovino in una situazione comparabile rispetto a quello che costituisce l’obiettivo stesso della norma.

A nulla rileva, spiegano, il fatto che l’imputazione dei redditi delle controllate in capo alla capogruppo sia prevista solo in caso di controllata non residente, in quanto l’ammortamento dell’avviamento è ammesso a prescindere dal fatto che la controllata sia in utile o in perdita e comunque, concludono i giudici, la negazione della deducibilità dell’ammortamento costituisce un disincentivo alla localizzazione all’estero mediante una controllata, creando una disparità di trattamento tra due situazioni tra loro perfettamente comparabili, laddove l’obiettivo della norma è quello di favorire la creazione di gruppi societari (v. punto 38).

Sulle conclusioni cui è giunta la Corte pare opportuna qualche osservazione.

Che si tratti di situazioni tra loro comparabili è indubbio sotto il profilo dei soggetti interessati dalla discriminazione, trattandosi di società controllanti, entrambe residenti in Austria. Qualche riflessione in più merita la verifica della comparabilità sotto il profilo dell’obiettivo perseguito dalla norma.

Non pare infatti condivisibile l’assunto, da cui parte il ragionamento dei giudici, secondo cui la normativa austriaca sui gruppi avrebbe finalità agevolative, miri cioè a «instaurare un incentivo fiscale alla costituzione di gruppi societari» (punto 38). Si tratta piuttosto di un regime di tassazione opzionale [38], previsto per le società legate da particolari rapporti di controllo (è richiesto il controllo maggioritario), che consente la compensazione intersoggettiva di utili e perdite; una sorta di consolidato fiscale, come quello previsto dal nostro ordinamento, ammesso sia per i gruppi nazionali sia per quelli mondiali.

Pur non condividendo la finalità agevolativa del regime in oggetto, però, è possibile giungere alle stesse conclusioni della Corte. Infatti, la normativa in oggetto prevede un regime di tassazione per i gruppi diverso rispetto a quello ordinariamente riservato alle società, e questo già di per sé pone i soggetti che optano per tale disciplina in una situazione assolutamente comparabile: in altri termini, se l’obiettivo della norma è quello di consentire alle società facenti parte di un gruppo di consolidare gli imponibili, positivi e negativi, in capo al soggetto controllante, nessuna differenza esiste tra i gruppi con controllate residenti e quelli con controllate non residenti; a parità di situazioni, dunque, deve corrispondere parità di trattamento fiscale, essendo ammesse differenze di tassazione solo se giustificate da motivi imperativi di interesse generale.

Superato, quindi, il test di comparabilità delle situazioni, appare più corretto l’e­same del problema della compatibilità comunitaria sotto il diverso profilo delle cause di giustificazione.

Come rilevato dall’Avvocato Generale nelle sue conclusioni, «difatti, una diversità di trattamento tra le controllate residenti e quelle non residenti in ragione della configurazione del sistema fiscale di uno Stato membro può essere ammessa soltanto qualora ricorrano le condizioni indicate dalla giurisprudenza in relazione al motivo di giustificazione connesso alla salvaguardia della coerenza fiscale».

5. Le cause di giustificazione

La normativa austriaca sulla tassazione di gruppo ostacola la libertà di stabilimento, tuttavia, la potenziale incompatibilità comunitaria di una disposizione nazionale non esclude che la stessa possa continuare ad essere applicata, purché sia giustificata da “ragioni imperative di interesse generale” e sia proporzionata rispetto all’obietto perseguito.

La Corte ha, dunque, esaminato le giustificazioni addotte dal governo austriaco, valutandone, in specifico, l’idoneità e la proporzionalità rispetto allo scopo perseguito.

La Repubblica d’Austria ha invocato due possibili causa giustificative della disparità di trattamento, ovverossia la necessità di garantire una equilibrata ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri (punto 40) e la coerenza del sistema fiscale (punto 43).

L’esigenza di salvaguardare «una equilibrata ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri», non risponde, secondo l’orientamento prevalente della Corte [39], alla necessità di evitare una riduzione del gettito tributario, ma piuttosto mira a garantire, a ciascuno Stato membro, l’esercizio del suo esclusivo potere impositivo sulle fattispecie rientranti nella propria giurisdizione.

Si tratta, sostanzialmente, dell’esigenza di coordinare il potere impositivo di diversi Stati membri, riconoscendo priorità alle norme dello Stato di stabilimento, qualora queste prevedano un trattamento equivalente.

La Corte, ribadendo questo suo orientamento, anche attraverso il richiamo ad alcuni suoi precedenti (caso Nordea Bank Danmark [40]), ritiene non conferente a giustificare la restrizione denunciata, l’argomento della equilibrata ripartizione del potere impositivo, in quanto, prevedendo l’ammortamento dell’avviamento a prescindere dal fatto che la controllata residente sia in utile o in perdita, di fatto «tale normativa non riguarda ... né l’esercizio del potere impositivo relativamente agli utili e alle perdite della società in cui è acquisita una partecipazione né, conseguentemente, la ripartizione di un potere impositivo tra gli Stati membri» (punto 42).

Non è previsto, in sostanza, dall’art. 9 cit., quale condizione necessaria per consentire l’ammortamento dell’avviamento in capo alla controllante, alcun collegamento con gli utili prodotti nel territorio dello Stato dalla società partecipata, collegamento, invece, ritenuto dalla Corte necessario, in altri suoi precedenti, per dichiarare l’incompatibilità comunitaria della normativa nazionale [41].

In sostanza, le valutazioni fatte dalla Corte sono incentrate sul principio di territorialità dell’imposizione, che non sarebbe per nulla scalfito ove una normativa nazionale consentisse ad una società residente di dedurre un componente negativo ancorché allo stesso non corrisponda un utile tassabile nel proprio Stato e questo perché tale simmetria impositiva non è richiesta neppure in caso di società residenti [42].

Ben diverse sono invece le ipotesi, esaminate in altri precedenti, in cui la Corte attribuisce rilevanza esimente alla salvaguardia della potestà impositiva nazionale come nei casi Marks and Spencer e Oy AA, entrambi riguardanti il problema della utilizzazione, nell’ambito di un gruppo, delle perdite maturate in capo ad una società residente in un altro Stato membro diverso da quello della controllante; in questi casi, ad assumere rilevanza esimente è la correlazione tra deduzione delle perdite e tassazione degli utili [43].

Nella fattispecie, invece, come rilevato dai giudici, il divieto di deducibilità del­l’avviamento non era per nulla legato all’esercizio della potestà impositiva sugli utili della controllata, riguardando semmai un problema di coerenza del sistema fiscale.

L’argomento della coerenza dei regimi fiscali interni, sollevato dal governo austriaco, si inserisce in un contesto giurisprudenziale piuttosto controverso [44].

Nella sua giurisprudenza più risalente, infatti, la Corte aveva riconosciuto nella tu­tela della “coerenza fiscale” una valida ragione per giustificare norme nazionali contrarie al diritto europeo.

Nel caso Bachmann [45], infatti, era stata ritenuta legittima la normativa belga che non ammetteva la deducibilità, dal reddito imponibile, di contributi assicurativi versati in Germania in ragione, appunto, della necessità di garantire la coerenza del sistema fiscale belga, basata sullo stretto rapporto tra deducibilità dei contributi e imponibilità delle somme dovute dagli assicuratori.

Successivamente, nel caso Wielockx [46], la Corte di Giustizia cambia orientamento e dovendo giudicare sulla compatibilità comunitaria di una disposizione belga che non consentiva ad un soggetto olandese di dedurre, dal reddito di lavoro autonomo prodotto in Belgio, gli accantonamenti per la costituzione di un fondo pensionistico, concludeva sostenendo che la coerenza del sistema fiscale belga non costituiva una causa di giustificazione sufficiente a considerare la normativa dei Paesi Bassi compatibile con la libertà di stabilimento. Il fatto che lo Stato di residenza avesse rinunciato, in forza di una Convenzione bilaterale, all’esercizio della propria sovranità impositiva sul reddito di pensione percepito, era stato ritenuto motivo sufficiente per non ammettere tale ragione di giustificazione.

A partire da tale sentenza, la Corte cambia orientamento e per lungo tempo ha sistematicamente respinto l’argomento della coerenza avanzato dai governi nazionali.

Più recentemente, invece, si registrano aperture della Corte di Giustizia a favore degli Stati membri per quanto attiene alla coerenza dei regimi impositivi. Ad esempio, nel caso Papillon [47], riguardante il regime francese della c.d. intégration fiscale, la Corte aveva ritenuto che l’esclusione dall’intégration fiscale di una società controllata indiretta costituisse una legittima causa di giustificazione alla restrizione della libertà di stabilimento. Tale ordinamento, infatti, riconosceva il beneficio del regime di con­solidamento alla controllante francese che deteneva le proprie partecipazioni per il tramite di una controllata intermedia residente e lo negava se quest’ultima fosse invece residente in un altro Stato membro.

Nelle sentenze Marks & Spencer e Philips Electrics, la Corte aveva sancito che il re­gime previsto dalla legislazione nazionale era giustificato dall’esigenza di evitare frodi, abusi o doppie deduzione di perdite ovvero dal fine di garantire la coerenza del si­stema di tassazione previsto dal regime impositivo nazionale, e quindi, valutando le tre cause di giustificazione “nel loro insieme” e non singolarmente, aveva ritenuto di poterle annoverare tra gli obiettivi legittimi compatibili con il Trattato e rientranti tra i motivi imperativi di interesse generale che giustificano una normativa nazionale restrittiva della libertà di stabilimento.

Nella sentenza Krankenheim [48] la Corte aveva considerato rilevante, quale unica causa di giustificazione di un regime interno discriminatorio, la coerenza del sistema fiscale interessato che poteva essere garantita tramite il concetto di simmetria [49].

La ragione della coerenza dei sistema fiscali interni deve essere, dunque, indagata alla luce di questa evoluzione dell’interpretazione giurisprudenziale, dalla quale si può trarre un presupposto fondamentale: l’applicazione della coerenza fiscale a norme nazionali discriminatorie e/o restrittive deve essere basata sulla verifica dell’esistenza di un nesso diretto tra deduzione e tassazione.

Nella sentenza de quo, la Corte ribadisce questa sua posizione, precisando che la coerenza del sistema fiscale interno può giustificare normative restrittive delle libertà fondamentali ma solo a condizione che esista «un nesso diretto tra il vantaggio fiscale di cui trattasi e la compensazione di tale vantaggio con un determinato prelievo fiscale, laddove il carattere diretto di detto nesso va determinato alla luce della finalità della normativa in questione» (punto 44).

Questo nesso non sussiste nella situazione giuridica assunta nella presente controversia. A tale conclusione la Corte giunge attraverso un’analisi lucida e rigorosa delle argomentazioni addotte dal governo austriaco.

In particolare, i giudici negavano l’esistenza di un nesso diretto, ravvisato invece dalle autorità austriache, tra il vantaggio fiscale conseguito per effetto dell’ammorta­mento dell’avviamento e l’onere tributario conseguente alla tassazione dell’utile pro­dotto dalla controllata residente e imputato, per effetto dell’opzione per la tassazione di gruppo, in capo alla controllante.

Tale nesso, secondo la Repubblica d’Austria, sarebbe dovuto al fatto che nella disciplina di tassazione dei gruppi è prevista l’imputazione, in capo alla controllante, solo dell’utile prodotto dalle controllate residenti, e non quello delle controllate non residenti; le perdite delle società controllate residenti sarebbero sempre imputate alla controllante, mentre quelle delle società controllate non residenti, solo in via provvisoria.

La Corte non attribuisce rilevanza a tale argomentazione, ritendo non sussistente detto nesso per le stesse ragioni che l’avevano portata ad escludere, quale causa di giustificazione, quella fondata sull’esigenza di garantire una equilibrata ripartizione del potere impositivo, e ad esse rinvia.

Tali argomentazioni sono analiticamente spiegate dall’Avvocato Generale Kokott, il quale, nelle sue conclusioni, precisato che l’ammortamento dell’avviamento della partecipazione in una controllata non è subordinato al fatto che tale controllata realizzi utili imputati alla controllante, ne illustra i motivi: «l’utile della controllata è infatti imputato alla controllante anche nell’ipotesi di una società controllata costituita dalla controllante stessa nel territorio nazionale e, quindi, non acquisita. In tal caso, però, non essendosi verificata un’acquisizione, non è possibile procedere all’ammor­tamento dell’avviamento della partecipazione». Tuttalpiù, alla tassazione degli utili deve corrispondere il “beneficio” della rilevanza fiscale delle perdite della controllata, come è stato più volte sottolineato dalla stessa Corte di Giustizia in numerosi suoi precedenti [50], ma non è questo il caso. Tanto che l’Avvocato Generale chiarisce «L’im­putazione dell’utile delle sole controllate residenti può, dunque, unicamente giustificare il fatto che le perdite delle controllate non residenti siano imputate in capo alla controllante nell’ambito della tassazione di gruppo austriaca soltanto a determinate condizioni», ma non può di certo essere messa in relazione con l’ammortamento dell’avviamento.

Riguardo all’ulteriore motivo addotto dal governo austriaco e cioè la neutralità fiscale della partecipazione nella controllata non residente, la Corte spiega «che il vantaggio fiscale consistente nell’ammortamento dell’avviamento produce effetti im­mediati per la società controllante, laddove invece l’imposizione delle plusvalenze in caso di cessione della partecipazione nella società residente presenta un carattere re­moto ed aleatorio».

In sostanza, la normativa austriaca prevede un diverso trattamento fiscale alle partecipazioni acquisite nelle società controllate, a seconda che esse siano residenti o non residenti: nel primo caso, ne è infatti prevista la rilevanza fiscale, giacché in ipotesi di successiva cessione delle stesse sarebbe imponibile l’eventuale plusvalenza maturata in capo alla società cedente; viceversa «in sede di determinazione dei redditi non vengono presi in considerazione utili, perdite e altre variazioni di valore derivanti da partecipazioni internazionali qualificate» (art. 10 del KStG, par. 3), a meno che si eserciti l’opzione a favore della rilevanza fiscale della partecipazione.

Pertanto, l’ammortamento dell’avviamento sarebbe ammesso, in virtù del principio di simmetria tra redditi imponibili e oneri deducibili, solo laddove sia imponibile la plusvalenza derivante dalla cessione della partecipazione.

Quello della simmetria tra utili e perdite è un argomento che ha più volte trovato accoglimento nelle decisioni della Corte [51]: al fine di preservare la coerenza fiscale, quindi, in linea di principio è possibile negare il vantaggio fiscale, consistente nella presa in considerazione di una perdita – come, nel caso qui in esame, l’ammortamen­to dell’avviamento in caso di acquisizione di una partecipazione – quando il soggetto passivo interessato non è soggetto anche all’onere di una tassazione del corrispondente utile – come, nel caso di specie, la plusvalenza da cessione.

Tuttavia, nella fattispecie, una siffatta giustificazione non può essere accolta. Infatti, rileva la Corte, rinviando al punto 61 delle conclusioni dell’Avvocato Generale, come la norma di cui trattasi esclude tout court l’ammortamento dell’avviamento nel caso di acquisizione di partecipazione in controllata non residente anche nell’ipotesi in cui la controllante abbia optato per la rilevanza fiscale delle partecipazioni estere: «il diritto nazionale non consente alla società controllante di beneficiare dell’am­mortamento dell’avviamento, neppure qualora la società controllante eserciti il proprio diritto di opzione a favore della rilevanza fiscale di una partecipazione in una società non residente, conformemente all’art. 10, par. 3, punto 1, della legge relativa all’imposta sulle società del 1988, con conseguente tassazione della cessione di una tale partecipazione» (punto 49).

Se, dunque, la normativa austriaca esclude l’ammortamento dell’avviamento per le partecipazioni in società non residenti a prescindere dal fatto che esse siano o meno fiscalmente rilevanti, è evidente che non è possibile rinvenire alcun nesso tra il diniego dell’ammortamento dell’avviamento e la neutralità fiscale della partecipazione.

Manca, dunque, nella relazione tra l’ammortamento dell’avviamento e la tassazione della plusvalenza da cessione qualunque relazione diretta, necessaria a preservare la coerenza del sistema fiscale austriaco.

Anche l’ulteriore argomento del governo austriaco, secondo cui un eventuale ammortamento dell’avviamento in caso di neutralità fiscale della partecipazione internazionale esporrebbe al rischio di un duplice vantaggio, sarebbe, secondo la Corte, irrilevante sotto il profilo della coerenza fiscale, attenendo tuttalpiù problema della ripartizione del potere impositivo, già escluso dalla Corte quale causa esimente nel caso di specie.

Alla luce di quanto detto, i giudici non giustificano il regime austriaco, neppure in vista di un obiettivo di coerenza fiscale.

6. Rischi di incompatibilità anche per il consolidato fiscale italiano?

Problemi analoghi a quelli austriaci potrebbero interessare anche il regime italiano del consolidato fiscale [52]. Non si tratta della stessa norma ma le due fattispecie sono molto simili: anche qui, infatti, il problema riguarda limitazioni alla deducibilità di un componente negativo di reddito e anche nel regime italiano a poter essere messa in discussione è la previsione che riserva un trattamento differenziato alle controllanti italiane a seconda che abbiano controllate residenti o non residenti.

La norma potenzialmente discriminatoria è l’art. 96 del TUIR, che disciplina le modalità di calcolo degli interessi passivi deducibili [53].

In presenza di un gruppo di società che abbia optato per il consolidato nazionale, infatti, ciascuna società consolidata deve determinare, secondo i criteri ordinari, l’am­montare di interessi deducibili. L’eventuale eccedenza di interessi passivi indeducibile in capo alla singola società può essere portata in abbattimento del reddito complessivo del gruppo se e nei limiti in cui altri soggetti partecipanti al consolidato medesimo presentino, per lo stesso periodo d’imposta, un risultato operativo lordo capiente non integralmente sfruttato per la deduzione (art. 96, comma 7, TUIR) [54].

Tale regola si applica anche alle eccedenze oggetto di riporto in avanti, con esclusione di quelle generatesi anteriormente all’ingresso nel consolidato nazionale. Riguardo a queste ultime, le stesse devono essere compensate in via prioritaria con il ROL dell’impresa in capo a cui sono maturate ante consolidato.

Il comma 8 dell’art. 96 del TUIR prevedeva la stessa possibilità anche in caso di controllate estere: era cioè possibile tener conto (virtualmente) del Rol delle controllate estere ai fini del calcolo degli interessi passivi deducibili in capo al soggetto italiano.

La regola del “Rol virtuale” era stata appunto introdotta al fine di non discriminare tra controllanti con partecipate residenti e quelle con controllate non residenti. Quindi, anche se il reddito delle controllate estere non rilevava ai fini della determinazione del reddito consolidato, l’eccedenza del Rol delle stesse veniva comunque pre­sa in considerazione aggiungendosi all’eccedenza di Rol dei soggetti residenti al fine di determinare il platfond di deducibilità degli interessi passivi in capo al gruppo.

Tuttavia, a partire dal periodo d’imposta 2016, per effetto delle modifiche introdotte dal decreto internazionalizzazione (D.Lgs. n. 147/2015, art. 4), viene eliminata la possibilità, da parte del soggetto consolidante, di includere “virtualmente” nel consolidato nazionale anche le società controllate estere, al fine di dedurre dal reddito complessivo del gruppo l’eventuale eccedenza di interessi passivi indeducibili relativi ad una società partecipante utilizzando le eccedenze di ROL dei soggetti non residenti.

L’abrogazione del comma 8 comporta inevitabilmente una disparità di trattamento tra controllanti italiane con controllate residenti, rispetto a quelle con controllate non residenti. L’obiettivo, dichiarato nella Relazione illustrativa allo Schema di decreto legislativo, è quello di contrastare potenziali effetti distorsivi prodotti dalla norma: si tratta sostanzialmente della possibilità concessa ai gruppi di dedurre interessi passivi anche se privi di Rol a livello nazionale.

Quasi ad arginare gli effetti discriminanti causati dalla modifica normativa è stata introdotta, nel comma 2 dello stesso articolo, la previsione secondo cui nel calcolo del Rol devono essere presi in considerazione anche i dividendi corrisposti da società controllate non residenti.

È di tutta evidenza, però, che in caso di mancata distribuzione dei dividendi da parte della controllata non residente, resta la disparità di trattamento tra controllanti che detengono partecipazioni in controllate residenti e quelle che controllano società non residenti, con l’effetto di rendere più svantaggioso, per una società italiana, investire all’estero, limitando, di fatto, la libertà di stabilimento.

Un caso molto simile era, d’altronde, già stato affrontato dalla Corte in passato [55], con riferimento alla disciplina olandese che, sostanzialmente, consentiva la deducibilità degli interessi passivi a patto che la controllata fosse residente. In quel caso, la Corte si era espressa dichiarando l’incompatibilità comunitaria della normativa olan­dese in quanto restrittiva della libertà di stabilimento.

È evidente, però, che le ragioni che giustificano una siffatta limitazione nell’ordi­namento italiano, in specie l’esigenza di evitare operazioni elusive, potrebbero giustificare la restrizione e condurre a salvare il regime italiano da un’eventuale censura co­munitaria.

La previgente disciplina, infatti, consentiva ai gruppi privi di Rol “domestico” di creare o di acquisire controllate estere solo al fine di sfruttare le eccedenze di Rol eventualmente maturate, onde dedurre in Italia gli interessi passivi abbassando, così l’imponibile consolidato. La modifica introdotta dal decreto internazionalizzazione di fatto contrasta questa possibilità ma occorre valutare se la misura adottata per evitare comportamenti elusivi sia proporzionata rispetto all’obiettivo perseguito.

Stando ai precedenti della Corte, i rischi di incompatibilità della norma italiana sembrano concreti. I giudici UE, infatti, sono, in generale, restii a riconoscere nella finalità antielusiva, una “ragione imperativa di interesse generale” che giustifichi una norma contraria alla libertà di stabilimento.

Talvolta, infatti, la misura nazionale è stata considerata “sproporzionata” rispetto allo scopo perseguito: è il caso, ad esempio Futura e Singer [56], dove venne ritenuta “ec­cessiva” la norma, contemplata dalla legislazione lussemburghese, che subordinava il riporto delle perdite alla regolare tenuta della contabilità; la stessa conclusione si ritrova pure nel caso Leur-Bloem [57], in cui la norma nazionale fu censurata perché poneva una “presunzione inconfutabile di frode fiscale”. Nel caso nel caso Hughes de Lasteyrie du Saillant, la exit tax francese non è stata reputata una misura antielusiva e comunque è stata considerata sproporzionata rispetto allo scopo che intendeva raggiungere.

Altre volte, invece, la Corte ha giudicato la normativa interna degli Stati membri “inidonea” a raggiungere lo scopo perseguito: nel caso ICI, ad esempio, il diniego della Corte si è basato sul fatto che la disposizione britannica non aveva l’esclusiva funzione di prevenire le costruzioni puramente artificiose, tanto che sarebbe bastata anche una sola controllata non residente perché il rischio elusivo potesse comunque verificarsi.

Sarebbe auspicabile, quindi, un intervento legislativo correttivo della presunta discriminazione, onde evitare il rischio di possibili censure della Corte di Giustizia.

Conclusioni

Le conclusioni raggiunte dalla Corte di Giustizia rappresentano un’ulteriore conferma della necessità di addivenire, ove si voglia veramente creare un mercato unico “senza ostacoli fiscali” per le imprese europee, a soluzioni armonizzate in materia di imposizione sui redditi.

Infatti, il lavoro di ravvicinamento delle legislazioni nazionali svolto dalla Corte di Giustizia, sebbene contribuisca ad eliminare taluni degli ostacoli fiscali alla creazione di un mercato unico, non si rivela del tutto risolutivo in tal senso, come dimostra il continuo ricorrere ai giudici europei per segnalare normative nazionali restrittive della libertà di stabilimento.

Le esigenze di salvaguardia della potestà impositiva degli Stati membri, e di coerenza dei sistemi impositivi nazionali, oltre che la necessità di contrastare comportamenti elusivi, vengono di volta in volta opposte dagli Stati membri per giustificare normative nazionali che limitano, di fatto, la libertà di stabilimento delle proprie imprese oltre i confini nazionali, trovando solo in alcuni casi accoglimento da parte della Corte di Giustizia, che tenta di porre dei paletti, pur consapevole del fatto di non poter risolvere definitivamente il problema, stante il diritto degli Stati di esercitare il potere impositivo nell’ambito della propria giurisdizione tributaria.

Questo nuovo arresto della Corte di Giustizia, ancora una volta per una normativa nazionale che discrimina i gruppi a seconda della residenza delle società componenti, rileva, dunque, nella misura in cui evidenzia, ancor di più, l’esigenza di una nor­mativa comunitaria che risolva alla radice il problema, prevedendo meccanismi di consolidamento degli imponibili a livello UE. Solo un approccio globale consentirebbe di eliminare gli ostacoli fiscali transfrontalieri nel mercato interno; solo l’intro­duzione di un unico regime d’imposizione per i gruppi europei riuscirebbe a risolvere alla radice il problema della compatibilità comunitaria dei regimi nazionali di tassazione consolidata. Non importa, poi, quale sia il modello scelto, CCCTB [58] piuttosto che HST, quello che conta è che esso risponda all’esigenza di ridurre le forme di discri­minazione fiscale tra imprese residenti in diversi Stati membri e i conseguenti fenomeni di delocalizzazione, ispirati esclusivamente da fi­nalità di risparmio d’imposta.

Note

[1] V. ad esempio, CGCE, 28 gennaio 1992, causa C-204/90, Bachmann, in Racc., 1992, pp. I-249.

[2] Per un approfondimento degli orientamenti della Corte di Giustizia sul tema v. MORATTI, Il consolidato fiscale nazionale, Torino, 2013, p. 44 ss.

[3] CGCE, 27 gennaio 1986, causa C-270/83, Avoir fiscal, in Racc., 1986, pp. I-273.

[4] CGCE, 13 luglio 1993, causa C-330/91, Commerzbank, in Racc., 1993, pp. I-4038.

[5] CGCE, 29 aprile 1999, C-311/97, Royal Bank of Scotland, in Racc., 1999, pp. I-2651.

[6] CGCE, 16 luglio 1998, C-264/96, ICI, in Rass. trib., 1999, p. 1805 ss., con nota di NUZZO, Libertà di stabilimento e perdite fiscali e in Dir. prat. trib., 1999, II, p. 313 ss., con nota di BIZIOLI, Il rapporto tra libertà di stabilimento e principio di non discriminazione in materia fiscale: una applicazione nel recente caso Imperial Chemical Industries.

[7] CGCE, 27 novembre 2008, causa C-418/07, Papillon, in Racc., 2008, pp. I-659. Per un commento alla sentenza v. DURAND-RUTSCHMANN, The Papillon Case: A First Step Towards a New Era in European Tax Treatment of Groups?, in Ec. Tax Review, n. 3, 2009, p. 129 ss.

[8] CGCE, 13 dicembre 2005, causa C-446/05. Per un commento alla sentenza sia consentito rinviare a RICCI, Il divieto di compensazione transfrontaliera delle perdite al test di proporzionalità. Nel caso Marks & Spencer rivalutate le cause che giustificano restrizioni alla libertà di stabilimento, in Riv. dir. fin., n. 2, 2006, p. 51; v., anche, DELLA VALLE, Libertà di stabilimento e consolidamento delle perdite fiscali nei gruppi multinazionali, in Riv. giur. trib., n. 3, 2006, p. 197 ss.; STEVANATO, Libertà di stabilimento e consolidato fiscale “europeo”, in Corr. trib., n. 4, 2006, p. 285 ss.; GRANDINETTI, Gruppi di società, compensazione delle perdite e libertà fondamentali: il caso Marks and Spencer, in Dir. prat. trib. int., 2006, p. 353 ss.; BIZIOLI-GRANDINETTI, Imposizione dei gruppi di società e riporto delle perdite: la legittimità della legislazione inglese con la libertà di stabilimento, in Dir. prat. trib. int., 2003, p. 932 ss.

[9] CGCE, 6 settembre 2012, causa C-18/11, Philips Electronics.

[10] CGCE, 12 giugno 2014, cause riunite C-39/13, C-40/13 e C-41/13, SCA Group Holding BV.

[11] Ai sensi dell’art. 9, par. 7 «(...) per avviamento si intende la differenza, in proporzione alla quota di partecipazione detenuta, tra il capitale proprio ai sensi del diritto commerciale della società controllata incrementato delle plusvalenze latenti nelle immobilizzazioni non deperibili e i costi di acquisto rilevanti ai fini fiscali, nei limiti tuttavia del 50% dei suddetti costi. L’avviamento deducibile deve essere portato in deduzione in modo lineare nell’arco di 15 anni».

[12] Sulla funzione essenziale del rinvio pregiudiziale, v., in generale, G. TESAURO, Diritto dell’Unione europea, Padova, 2010, pp. 327-330; per la sua fondamentale rilevanza in materia tributaria, v. DEL FEDERICO, Tutela del contribuente e integrazione giuridica europeaContributo allo studio della prospettiva italiana, Milano, 2010, p. 133 ss.

[13] CGCE, 23 aprile 1991, causa C-297/89, Ryborg, in Racc., pp. I-1943, punto 9; 18 giugno 1991, causa C-369/89, Piageme, in Racc., pp. I-2971, punto 10; 7 luglio 1994, causa C-146/93, Mc Lachlan, in Racc., pp. I-3229, punto 20; 4 aprile 2000, causa C-465/98, Darbo, in Racc., pp. I-2297, punti 18-19. Se il giudice nazionale è di ultima istanza la rimessione diventa obbligatoria, salvo i casi in cui la questione comunitaria sia irrilevante ai fini del thema decidendum, o fittizia in quanto già risolta da precedenti decisioni della Corte di Giustizia, ovvero di agevole risoluzione. Si tratta della teoria dell’atto acclarato e dell’atto chiaro, su cui v. DEL FEDERICO, opcit., p. 133 ss.; BIAVATI-CARPI, Diritto processuale comunitario, Milano, 1994, p. 45 ss.; BROWN-KENNEDY, The Court of Justice of the European Communities, London, 2000, p. 209 ss.; SCHERMERS-WAELBROECK, Judicial Protection in the European Communities, The Hague, 2001, p. 39 ss.; DORADO, Is the Acte Clair? General Report on the Role Played by CILFIT in Direct Taxation, in AA.VV., The Acte Clair in EC Direct Tax Law, Amsterdam, 2008, p. 24 ss.

[14] Secondo la Corte, le parti erano perfettamente d’accordo sull’esito della controversia e sull’inter­pretazione delle norme comunitarie, ma tendevano a far risultare l’incompatibilità comunitaria di una norma di un Paese diverso da quello del foro (CGCE, 11 marzo 1980, causa C-104/79, Foglia c. Novello, in Racc., pp. I-745; 16 dicembre 1981, causa C-244/80, Foglia c. Novello, in Racc., pp. I-3045).

[15] CGCE, 16 luglio 1992, causa C-83/91, Meilicke, in Racc., pp. I-4871; 16 luglio 1992, causa C-343/90, Laurenco Dias, in Racc., pp. I-4673.

[16] CGCE, 16 maggio 1994, causa C-428/93, Monin II, in Racc., pp. I-1707, punti 13-16.

[17] CGCE, 26 gennaio 1990, causa C-286/88, Falciola, in Racc., pp. I-191; 11 luglio 1991, causa C-368/89, Crispoltoni, in Racc., pp. I-3695, punto 11; 16 luglio 1992, causa C-67/91, Ass. Esp. Banca Privada, in Racc., pp. I-4785, punto 26; 11 novembre 1997, causa C-408/95, Eurotunnel, in Racc., pp. I-6315, punto 21.

[18] V., ex multis, CGCE, 26 gennaio 1993, cause C-320/90, C-321/90, C-322/90, Telemarsicabruzzo, in Racc., pp. I-393, punto 6; 26 aprile 1993, causa C-386/92, Monin I, in Racc., pp. I-2049; 9 agosto 1994, causa C-378/93, La Pyramide, in Racc., pp. I-3999.

[19] Per un esame dell’evoluzione della giurisprudenza fiscale europea sui principi di non discriminazione e di non restrizione, v. CIPOLLINA, Armonizzazione vs. competizione fiscale: il trade-off Europa/Italia, in Riv. dir. fin., 2004, I, p. 109 ss.

[20] NUZZO, opcit., pp. 1829-1830.

[21] CGCE, 27 settembre 1988, causa C-81/98, Daily Mail, in Racc., 1988, p. 5483 ss.

[22] La Corte di Giustizia, nel caso Daily Mail, conclude affermando che «la diversità delle legislazioni nazionali sul criterio di collegamento previsto per le loro società, nonché sulla facoltà, ed eventualmente le modalità, di un trasferimento della sede, legale o reale, di una società di diritto nazionale da uno Stato membro all’altro, costituisce un problema la cui soluzione non si trova nelle norme sul diritto di sta­bi­limento, dovendo invece essere affidata ad iniziative legislative o pattizie, tuttavia non ancora realizzatesi». Per ulteriori approfondimenti sull’argomento v. MECHELLI, Libertà di stabilimento per le società comunitarie e di diritto societario dell’Unione europea, in Riv. dir. comm., 2000, II, p. 85 ss.; WEBER, Exit Taxes on the Transfer of Seat and the Applicability of the Freedom of Establishment after Uberseering, in European Taxation, 2003, p. 352 ss.

[23] CGCE, 12 giugno 2014, cause riunite C-39/13, C-40/13 e C-41/13, SCA Group Holding BV, cit. Per un’attenta analisi della sentenza, v. VICINI RONCHETTI, La Corte di Giustizia si pronuncia sulla integrazione «orizzontale» dei redditi, in Riv. dir. trib. int., n. 3, 2013, p. 176 ss.; BELTRAMELLI, Il regime del consolidato nazionale alla luce del d.lgs. n. 147/2015 (cd. decreto internazionalizzazione): una lettura comunitariamente orientata, in Riv. dir. trib., 2015, IV, p. 349 ss.

[24] CGCE, 27 novembre 2008, causa C-418/07, Papillon, cit. Per una compiuta disamina del caso Papillon, v. DAMI, Un nuovo (ed interessante) intervento della Corte di Giustizia su libertà di stabilimento e regimi di consolidamento fiscale, in Riv. dir. trib., 2009, IV, p. 133 ss.

[25] CGCE, 18 luglio 2007, C-231/05, Oy AA, in Racc., 2007, pp. I‑6373. Per un approfondimento v. DAMI, Deducibilità dei trasferimenti finanziari infragruppo e libertà di stabilimento, in Dir. prat. trib. int., 2008, p. 617 ss.

[26] CGCE, 15 maggio 2008, causa C-414/06, Lidl Belgium GmbH & Co. KG, in Rass. trib., n. 5, 2008, p. 1477 ss., con nota di MELIS, Perdite intracomunitarie, potestà impositiva e principio di territorialità: unicuique suum?

[27] Sul tema v. CARINCI, Stabile organizzazione e circolazione transnazionale delle perdite, in Dir. prat. trib., n. 5, 2014, p. 10855 ss.

[28] CGCE, 6 settembre 2012, causa C-18/11, Philips Electronics, cit.

[29] CGCE, 13 dicembre 2005, causa C-446/05, Marks and Spencer, cit.

[30] CGCE, 16 luglio 1998, C-264/96, ICI, cit.

[31] CGCE, 14 dicembre 2000, causa C-141/1999, AMID, in Racc., 2002, pp. I-11819 e in Giur. it., 2001, p. 1517 ss., con nota di ANTONIMI, Riflessi del diritto di stabilimento in materia di compensazione, ai fini fiscali, tra perdite della casa madre e utili della stabile organizzazione.

[32] CGCE, 18 settembre 2003, causa C-168/01, Bosal, in Il Fisco, n. 42, 2003, p. 6418 ss. e in Rasstrib., n. 1, 2004, p. 323 ss., con nota di PIRI, Direttiva madre-figlia e limiti nazionali alla deducibilità dei costi di partecipazione: il caso Bosal.

[33] In merito ai criteri in base ai quali condurre il “test di comparabilità”, v. ENGLISH, Taxation of Cross-Border Dividends and EC Fundamental Freedoms, in Intertax, 2010, p. 203.

[34] Secondo l’orientamento consolidato della Corte, la situazione dei residenti e quella dei non residenti non sono di regola comparabili (v., fra tutte, CGCE, 14 febbraio 1995, causa C-279/93, Schumacker, in Racc., pp. I-225).

[35] La comparabilità di una situazione transfrontaliera con una situazione interna dev’essere esaminata tenendo conto dell’obiettivo perseguito dalle disposizioni nazionali in questione. In tal senso, v. CGCE, 12 dicembre 2006, C 446/04, Test Claimants in theFII Group Litigation, in Racc., pp. I-11753, punto 167; CGCE, 25 febbraio 2010, X Holding, causa C-337/08, in Racc., pp. I-1215, punto 22; CGCE, 27 novembre 2008, causa C-418/07, Papillon, cit., par. 27; CGCE, 18 luglio 2007, C-231/05, Oy AA, cit., par. 38.

[36] La Corte di Giustizia, in numerosi precedenti, ha affermato che sono oggettivamente comparabili due società controllanti, entrambe residenti, ancorché una abbia una controllata residente e l’altra una controllata non residente. In tal senso, v. ex multis, CGCE, cause riunite C-397/98 e C-410/98, Metallgesellschaft Hoest; CGCE, 21 novembre 2002, causa C-436, X e Y c. Riksskatteverket, in Racc., 2002, pp. I-10829.

[37] V. da ultimo, il caso Oy AA, cit.

[38] Il regime di tassazione di gruppo austriaco è stato introdotto dalla legge di riforma fiscale del 2005 (StRefG2005) in sostituzione dell’omologo ma profondamente diverso regime di tassazione dei raggruppamenti di imprese (Organshaft).

[39] V. in tal senso, CGCE, 13 dicembre 2005, causa C-446/05, Marks and Spencer, cit., in cui la Corte di Giustizia ha stabilito che «la riduzione delle entrate tributarie non può essere considerata un motivo imperativo di interesse generale che possa essere fatto valere per giustificare un provvedimento che sia, in linea di principio, in contrasto con una libertà fondamentale» (punto 44); nello stesso senso v., ex multis, CGCE, 7 settembre 2004, causa C-319-02; Manninen, in Racc., pp. I-7477, punto 49.

[40] CGCE, 17 luglio 2014, C-48/13, Nordea Bank Danmark.

[41] V. CGCE, 15 maggio 1997, C-250/95, Futura Participations SA-Singer, in Racc., 1997, in cui la Corte afferma che il riporto di perdite di esercizi precedenti in uno Stato può essere ben subordinato «alla condizione che le perdite abbiano un rapporto economico con i redditi ottenuti dal contribuente in detto Stato, purché ai contribuenti residenti non sia riservato un trattamento più favorevole». Nello stesso senso, v. anche i casi Bosal (causa C-168/01 cit.) e Hughes de Lasteyrie du Saillant c. Ministère de l’Econo­mie, des Finances et de l’Industrie (CGCE, 11 marzo 2004, causa C-9/02, in Rass. trib., n. 6, 2004, p. 2129 ss., con nota di FICARI, Trasferimento della sede all’estero, continuità della destinazione imprenditoriale e contrarietà al Trattato dell’exit tax sulle plusvalenze latenti; in Riv. dir. fin. sc. fin., 2004, p. 83 ss., con nota di RICCI, Exit taxes tra diritto di cittadinanza e libertà di stabilimento: il caso Hughes De Lasteyrie du Saillant.

Al contrario, nella sentenza Marks & Spencer, l’esigenza di assicurare una «equilibrata ripartizione del potere impositivo tra i diversi Stati membri interessati», insieme alle altre due cause di giustificazione, cioè la finalità antielusiva della normativa britannica, e la necessità di prevenire il rischio di un “duplice uso delle perdite”, è stata ritenuta idonea a giustificare la limitazione alla libertà di stabilimento. Infatti, con formula inconsueta, la Corte di Giustizia ha valutato le tre cause di giustificazione “nel loro insieme” e non singolarmente, ritenendo di poterle annoverare tra gli obiettivi legittimi compatibili con il Trattato e rientranti tra i motivi imperativi di interesse generale (rules of reason) che giustificano una normativa nazionale restrittiva come quella sul group relief britannico.

[42] Per un approfondimento sul tema della territorialità dell’imposizione rispetto all’attuazione delle libertà fondamentali sancite dal Trattato, v. MELIS, Perdite intracomunitarie, potestà impositiva e principio di territorialità: unicuique suum?, cit., p. 1486 ss.

[43] Sul profilo dell’utilizzo delle perdite nel consolidato fiscale nazionale v. CARDELLA, La perdita di periodo nel sistema di imposizione sul reddito, sez. V, Torino, 2012.

[44] Per approfondimenti sul principio di coerenza, BALLANCIN, La “coerenza del sistema fiscale interno” quale giustificazione di trattamenti discriminatori ovvero di restrizioni alle libertà comunitarie dopo la sentenza Manninen, in Dialoghi trib., 2004, p. 1357 ss.

[45] CGCE, 28 gennaio 1992, C-204/90, Bachmann, cit., p. 249 ss.

[46] CGCE, 11 agosto 1995, C-80/94, Wielockx, in Racc., 1995, p. 2493 ss.

[47] CGCE, 27 novembre 2008, causa C-418/07, cit.

[48] CGCE, 23 ottobre 2008, C-157/07, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee.

[49] La sentenza Krankenheim stabilisce che «è giocoforza concludere che la restrizione derivante dalla reintegrazione delle perdite nella base imponibile così prevista è giustificata dalla necessità di garantire la coerenza del regime fiscale tedesco. A tal riguardo si deve aggiungere che detta restrizione è adeguata al conseguimento di siffatto obiettivo giacché opera in modo perfettamente simmetrico, essendo state reintegrate nell’imponibile solo le perdite dedotte (punti 43-44)».

[50] V. da ultimo i casi Marks and Spencer e Oy AA, cit. e CGCE, 3 febbraio 2015, causa C-172/13, Commissione Europea c. Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, con nota di MORATTI, La circolazione transfrontaliera delle perdite: la morfologia delle final losses, in Riv. dir. fin. sc. fin., n. 4, 2015, p. 84 ss.

[51] Ad esempio, nella sentenza K (CGCE, 7 novembre 2013, C-322/11, K), la Corte ha riconosciuto che può sussistere un nesso diretto, ai fini della coerenza fiscale, tra, da un lato, la presa in considerazione delle perdite derivanti da un investimento di capitale e, dall’altro, l’imponibilità degli utili derivanti dal­l’investimento medesimo. In senso analogo, v. il caso Nordea Bank Danmark (CGCE, 17 luglio 2014, C-48/13, Nordea Bank Danmark, cit.). Note sono poi le conclusioni raggiunte su questo profilo nella sentenza Marks & Spencer (C‑446/03 cit.), in cui la Corte ha accolto le giustificazioni del governo britannico, pur ritenendole sproporzionate rispetto agli obiettivi perseguiti.

[52] Artt. 117-129 del TUIR. Per approfondimenti sulla disciplina del consolidato fiscale italiano sia consentito rinviare a RICCI, La tassazione consolidata nell’Ires, Torino, 2015; MORATTI, Il consolidato fiscale nazionale, cit.; DAMI, I rapporti di gruppo nel diritto tributario, Milano, 2011.

[53] Sul punto v. BELTRAMELLI, opcit., p. 353.

[54] Sul regime di deducibilità degli interessi passivi nel consolidato fiscale v. RICCI, La tassazione consolidata nell’Ires, cit., p. 211 ss.; MORATTI, Il consolidato fiscale nazionale, cit., p. 151 ss.

[55] CGCE, 18 settembre 2003, causa C-168/01, Bosal, cit.

[56] CGCE, 15 maggio 1997, C-250/95, Futura Participations SA-Singer, cit., p. 2492 ss., e in Riv. dir. trib., 1998, III, p. 15 ss., con nota di MELIS, Stabili organizzazioni, obblighi contabili e riporto delle perdite: un’occasione perduta.

[57] CGCE, 17 luglio 1997, C-28/95, Leur-Bloem, in Racc., 1997, p. 4161 ss.

[58] Sui modelli europei di tassazione consolidata sia consentito rinviare a RICCI, La proposta di Direttiva sulla CCCTB: profili soggettivi, base imponibile e suo consolidamento, in Riv. trim. dir. trib., n. 4, 2012, p. 203 ss.; v. anche MORATTI, Il consolidato fiscale nazionale, cit., p. 53 ss.; GRANDINETTI, Corporate Tax Base in the Light of the IAS/IFRS and EU Directive 2013/34. A Comparative Approach, Milano, 2016.