La Corte di cassazione afferma che l’abuso del diritto è rilevabile d’ufficio in giudizio, purché sia garantito alle parti il diritto di contraddire sul punto. Il fondamento di tale rilevabilità appare alquanto malfermo, non potendosi essa desumere in modo convincente né dal diritto comunitario o dall’art. 53 Cost., né dal regime delle eccezioni nel processo (art. 112 c.p.c.), né dalla pretesa, ma non rilevante, rilevabilità d’ufficio della nullità dei contratti (art. 1421 c.c.). Né, salvi casi eccezionali, tale rilevabilità sembra potersi desumere dalla spettanza al giudice di poteri qualificatori della fattispecie oggetto del giudizio.

Quanto al contenuto del diritto al contraddittorio sulla questione rilevata d’uf­fi­cio, essa deve sempre consentire il pieno esercizio del diritto di difesa. Nel caso di rilievo in sede di legittimità, esso implica di regola iniziative istruttorie e valutazioni di fatto incompatibili con le caratteristiche del giudizio di cassazione.

Cass., sez. V, 19 ottobre 2012, n. 17949 – Pres. Merone, Rel. Virgilio Processo tributario – Abuso del diritto – Rilevabilità d'ufficio – Sussiste – Obbligo di preventiva attivazione del contraddittorio sulla questione – Sussiste – Conseguenze della omissione – Nullità della sentenza (omissis) CONSIDERATO IN DIRITTO 1.1. Con il primo motivo, la ricorrente denuncia la violazione degli artt. 24 e 111 Cost., e dell’art. 183 c.p.c., comma 4, e art. 112 c.p.c. Censura in primo luogo la sentenza impugnata per avere il giudice d’appello posto a fondamento della decisione una questione – consistente nella configurabilità nella fattispecie di una forma di abuso del diritto – rilevata d’ufficio, in quanto non prospettata nell’avviso di rettifica né mai discussa nel corso dei giudizi di merito, senza sottoporre la stessa al contraddittorio delle parti, così impedendo alla ricorrente di interloquire sul punto, sia sul piano fattuale che su quello giuridico, in violazione del diritto di difesa e del principio del giusto processo, oltre che dell’espressa previsione di cui al citato art. 183 c.p.c., comma 4. Rileva, poi, che il giudice a quo ha violato anche i confini del giudizio a lui sottoposto, quali segnati dal fondamento e dall’entità della pretesa tributaria fatta valere nell’atto impositivo, avendo finito per censurare e “sanzionare”, attraverso il riscontro dell’abuso del diritto, non già l’omessa fatturazione (unicamente contestata nell’avviso di rettifica), bensì, come già il primo giudice, il diverso addebito della doppia detrazione d’imposta. 1.2. La prima doglianza è fondata. Va, innanzitutto, ribadito il consolidato principio della giurisprudenza di questa Corte (che, del resto, la stessa ricorrente non contesta) secondo il quale la diretta derivazione comunitaria, quanto ai tributi armonizzati, e, comunque, costituzionale (art. 53), per quelli non armonizzati, del principio di divieto di abuso del diritto – secondo il quale il contribuente non può trarre indebiti vantaggi fiscali dall’utilizzo distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio fiscale, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l’operazione, diverse dalla mera aspettativa di quel risparmio fiscale – comporta la sua applicazione d’ufficio da parte del giudice tributario, a prescindere da un qualsiasi richiamo da parte dell’amministrazione, sulla base dei fatti acquisiti al processo (Cass., Sez. un., n. 30055 del 2008, nonché, da ult., Cass. n. 7393 del 2012). Ora, non v’è dubbio che ciò nella fattispecie sia avvenuto. Il giudice [continua..]