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Residenza fiscale delle società ed esterovestizione: note a margine della sentenza Dolce & Gabbana della Cassazione penale

Roberto Cordeiro Guerra

Stefano Dorigo

Il tema della residenza fiscale delle società risente dei condizionamenti dovuti al contesto economico di crisi, con l’esigenza dello Stato di aumentare il gettito e l’ap­proccio conforme dell’Amministrazione Finanziaria e di parte della giurisprudenza tributaria. La sentenza resa dalla Cassazione penale nel caso dei due noti stilisti mostra un orientamento diverso, influenzato dalla concezione pragmatica che muove il giudice penale ma frutto in ogni caso di una approfondita e multidisciplinare disamina del contesto normativo vigente. Ne scaturisce un assetto, probabilmente ido­neo a produrre effetti anche nel settore propriamente fiscale, nel quale la residenza degli enti deve essere determinata sulla base dell’individuazione dell’effettiva localizzazione del centro amministrativo e operativo, a prescindere dagli impulsi volitivi che possono promanare dai soci ovunque residenti.

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Tax residence of companies and (fictitious) relocation abroad: some remarks on the Dolce & Gabbana decision issued by the Italian Supreme Court

The issue of tax residence of companies is affected by the constraints due to the economic crisis, with the need of the State to increase revenue followed by the conform approach of national tax authorities and part of tax judges. The decision issued by the criminal chamber of the Italian Supreme Court on the case of two well-known fashion designers shows a different approach, influenced by the pragmatic conception that moves the criminal case law, but result of a thorough and multidisciplinary analysis of the current regulatory environment. The outcome is a structure, probably adequate for producing effects also in the field of taxation, in which corporate residence shall be determined by identifying the effective place of the administrative and operational center, regardless of volitional impulses that may come from members resident somewhere else.

Keywords: tax residence, fictitious relocation abroad, permanent establishment, wholly artificial arrangements, abuse of law

Cass., sez. III pen., 30 ottobre 2015, n. 43809 – Pres. Teresi, Rel. Aceto Reati tributari – Abuso del diritto – “dolo di elusione” e “dolo di evasione” – Differenze. Reati tributari – Condotte elusive – Società estere controllate da imprese italiane – "domicilio fiscale" – Criteri di individuazione – Modalità. Omessa dichiarazione – Società esterovestita – Costruzioni di puro artificio – Esistenza di ragioni extrafiscali. In materia di reati tributari, il “dolo di elusione”, ossia la generica volontà consapevole di avvalersi degli strumenti negoziali previsti dagli artt. 37 e 37-bis d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, per ottenere vantaggi fiscali non dovuti, non si identifica con il dolo specifico di evasione che, in quanto integrato dalla deliberata ed esclusiva intenzione di sottrarsi al pagamento delle imposte nella piena consapevolezza della illiceità del fine e del mezzo, esprime un disvalore ulteriore idoneo a selezionare gli illeciti penalmente rilevanti da quelli che tali non sono. Ai fini della configurabilità di illeciti penali in relazione a condotte poste in essere al solo scopo di eludere l’imposizione tributaria, nel caso di società con sede legale estera controllata da impresa avente sede in Italia ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. è necessario che il giudice accerti – attraverso le regole del processo penale e, quindi, rifuggendo da inversioni dell’onere della prova frutto del ricorso alle presunzioni tributarie – se il “domicilio fiscale” estero sia una costruzione di puro artificio, individuabile alla luce dei criteri fissati dall’art. 162 d.P.R. 1986, n. 917 e degli indici elaborati dalla giurisprudenza comunitaria per identificare le società cd. “casella postale” o “schermo” o, invece, corrisponda ad una entità reale che svolge effettivamente la propria attività in conformità al proprio atto costitutivo o statuto. Il fenomeno dell’esterovestizione inquadra un abuso del principio della libertà di stabilimento di matrice comunitaria, che può essere sussunto, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nel reato di omessa dichiarazione, solo laddove sia comprovato che si siano adottate strutture di puro artifizio, e non già nei casi dove la [continua ..]

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